Gli appunti forniscono la definizione di "thema probandum", quale campo di indagine in ordine al quale ruota il processo penale.
Si passa poi ad una classificazione dei mezzi di prova: tipici ed atipici.
I primi rigidamente disciplinati dal codice, i secondi rimessi alla discrezionalità del giudice.
Si argomenta poi in ordine al diritto alla prova ed al principio del contraddittorio come modalità di acquisizione della prova nel dibattimento: il fascicolo del dibattimento.
I paragrafi successivi sono più ampiamente dedicati ad un'analisi specifica dei singoli mezzi di prova.
Viene analizzata la testimonianza, con le proprie caratteristiche di prova orale, diretta o indiretta a seconda dei casi.
Si discute in ordine all'obbligo di rendere la testimonianza, con le relative eccezioni: i divieti probatori e le esenzioni dal deporre.
Si passa all'esame delle parti e al confronto delle stesse.
Viene poi descritta la perizia.
Infine si descrive la prova documentale e la sua acquisizione de plano al processo.
Infine ci si dedica, non ai mezzi di prova, ma ai mezzi di ricerca della prova: ispezioni e perquisizioni di luoghi e persone con i relativi limiti, doveri per l'esperente e obblighi da rispettare.
Si argomenta poi in ordine al sequestro probatorio, quale misura volta alla tutela della necessità di garantire che la prova si conservi per il futuro processo.
IL DIRITTO PROCESSUALE PENALE E
IL PROCESSO PENALE: LE PROVE
Appunti di Gianfranco Fettolini
Università degli Studi di Brescia
Facoltà di Giurisprudenza
Corso di laurea magistrale a ciclo unico in giurisprudenza
Esame di Diritto Processuale Penale
Docente: Alessandro Bernasconi
Anno accademico - 2014/2015IL DIRITTO PROCESSUALE PENALE E IL
PROCESSO PENALE: LE PROVE
LE PROVE, IL PROCEDIMENTO PROBATORIO E IL
PROCESSO
1. Premessa
La prova è il mezzo di cui si avvalgono le parti e il giudice per rappresentare nel
processo un episodio compreso in un tema (il cui perimetro è segnato dai limiti
imposti dall’art. 187) e ricostruito in vario modo nel corso delle indagini preliminari,
secondo le regole del giusto processo.
Il procedimento probatorio si realizza nei modi e nei tempi imposti dalla legge; ha
inizio dalla necessaria posizione del tema di prova. Esso è costituito, innanzitutto, dai
fatti principali enunciati nell’imputazione. Può però comprendere anche la posizione di
successivi temi di prova: sono quelli riguardanti la specificazione dei fatti principali e
l’indicazione e l’indicazione dei fatti secondari. Il procedimento probatorio fissa,
inoltre, le condizioni per l’ammissione del perito o del testimone e detta le regole che
disciplinano il relativo esame.
Il procedimento probatorio approda a un risultato: la prova è prova tanto il fatto
rappresentativo (mezzo di prova) quanto il fatto rappresentato (risultato probatorio).
Il mezzo di prova serve per la verifica del tema di prova, il risultato probatorio
registra l’esito di questa verifica.
2. Il tema e i mezzi di prova
Il tema di prova è disciplinato nell’art. 187. Sono, anzitutto, oggetto di prova i fatti che
si riferiscono all’imputazione. Il thema ha, perciò, una portata esclusivamente
processuale. L’esplicito riferimento all’imputazione è significativo: l’assunzione della
qualità di imputato avviene solo nel processo; prima dell’instaurazione del processo
non v’è posto né per la specificazione dei fatti dell’imputazione, né per la verifica di
questi fatti.
Chiara anche la funzione del tema di prova: segna un momento di rilevanza per chi è
chiamato nel processo a elaborare la prova, ma frappone soprattutto il limite
costituito dai fatti dell’imputazione, al di là del quale la verifica processuale non può
andare.
La disciplina sui termini a difesa, nei casi di modifica dell’imputazione (art. 519),
rispetta questa ratio: punta sul tema di prova, risultante a seguito delle nuove
contestazioni, e riconosce all’imputato il diritto a organizzare la propria difesa per
una difesa che va oltre l’originario tema.
Il tema di prova differisce quindi essenzialmente dal tema d’indagine, con le variabili
impresse dal pm nel corso del procedimento, e con un’attività investigativa svolta nei
confronti dell’indagato. È il risultato dell’indagine a spiegarlo per una verifica da
effettuare in contraddittorio secondo le regole del giusto processo.
L’estensione dell’operatività dell’art. 187 alle indagini preliminari muove dall’esigenza
che esse si sviluppino secondo i parametri della pertinenza e della rilevanza, segnati
da uno specifico thema.
È previsto il controllo dei nevralgici passaggi delle indagini preliminari, attraverso la
possibile comunicazione delle iscrizioni, iniziali e successive, contenute nel registro
delle notizie di reato (art. 335 comma III): tali aggiornamenti riguardano non la
ricostruzione del fatto, ma la sua qualificazione giuridica e la configurazione delle
circostanze.
3 (Segue): la posizione del tema di prova
La riproduzione di tutti i fatti compresi nell’imputazione (modalità della condotta;
proiezioni dell’elemento psicologico; decifrazione dell’evento) dà corpo ad un tema
di prova dalle più ampie dimensioni. Nell’ambito di questo tema le variabili
dipendono soprattutto dalla struttura della fattispecie in concreto applicabile: è ovvio
che una fattispecie a forma libera (ad es quella del reato di omicidio) consente
adattamenti del tema di prova inimmaginabili per la fattispecie a forma vincolata (ad
es quella del delitto di danneggiamento). Ciò vale tanto per la posizione originaria del
tema di prova quanto per le specificazioni successive.
La posizione, originaria e successiva, degli altri possibili temi di prova comprende
fatti e circostanze che non ripercorrono i risaputi itinerari dell’imputazione e che non
attengono, quindi, alle modalità della condotta, alle proiezioni dell’elemento
psicologico ed ala decifrazione dell’evento (si pensi ad es al tema concernente la
determinazione della pena o della misura di sicurezza, con i fatti rilevanti per
misurare l’intensità del dolo o per accertare l’abitualità del reato).
4 (Segue): la verifica del tema di prova. Le richieste di prova
I modelli di conoscenza e di rappresentazione giudiziale del fatto differiscono in
base al grado di approssimazione fra il fatto da provare e i fatti dedotti per provarlo.
La verifica, chiesta dal pm, può appuntarsi anzitutto sui fatti che si riferiscono
all’imputazione nella sua completa articolazione, proponendo una rappresentazione
in via immediata degli stessi: in sostanza, può mirare all’elaborazione di una prova
diretta.
La verifica del tema può avere però ad oggetto anche altre circostanze che non
riproducono la realtà storica fissata nel tema, e sono egualmente riconducibili ad essa
attraverso un’inferenza probabilistica: sono dette circostanze indizianti. La loro verifica
è essenziale per avviare il discorso sulla prova indiretta: solo dopo averli puntualmente
accertati è possibile spingere l’indagine fino a rappresentare in via indiretta il fatto
enucleato nel tema.
La richiesta di prova, nel corso del dibattimento (art. 493), può servire ad
argomentare, seppur in modo necessariamente succinto, sulle due situazioni. Il
discorso può assumere una spedita cadenza nel caso di prova diretta (chiesta dal pm):
quando il fatto rappresentativo da dedurre con il mezzo di prova coincide, in tutto o
in parte, con il fatto da rappresentare indicato nel tema di prova (e coordinato
all’imputazione). Il discorso diventa più complesso nel caso di prova indiretta:
quando il fatto rappresentativo da introdurre nel processo non è destinato a operare
una piana verifica del fatto da rappresentare (enucleato nell’imputazione), ma
impone ulteriori e più approfondite valutazioni.
Con riferimento alla richiesta di prova avanzata dall’imputato, l’impegno alla par
condicio ha portato all’eliminazione delle distinte previsioni del testo originario del
codice in relazione all’esposizione introduttiva del pm e alle richieste di prova delle
altre parti.
5 (Segue): i mezzi di prova e i mezzi di ricerca della prova
I mezzi di prova servono alla verifica (positiva o negativa) del tema di prova.
Agganciati al tema della rilevanza dei fatti rappresentativi dedotti dalla parte, operano
la verifica attraverso modalità di assunzione prestabilite in maniera rigorosa dalla
legge. E possono operarla esclusivamente nel processo (o nel corso dell’incidente
probatorio), davanti ad un giudice, nell’immediato rapporto tra il giudice e la prova.
I mezzi di ricerca della prova hanno funzioni e strutture più complesse. Servono solo
indirettamente alla verifica del tema di prova, e nei limitati casi in cui siano impiegati
per la ricerca di cose materiali, tracce o dichiarazioni, comunque utilizzabili per la
verifica del tema di prova.
I mezzi di prova si caratterizzano per l’attitudine a offrire al giudice risultanze
probatorie direttamente utilizzabili in sede di decisione. Al contrario, i mezzi di
ricerca della prova non sono di per sé fonte di convincimento, ma rendono possibile
acquisire cose materiali, tracce o dichiarazioni dotate di attitudine probatoria.
6 (Segue): i mezzi di prova atipici
Le prove previste in modo espresso dal cpp non compongono una elencazione
chiusa e tassativa: sono solo quelle che la legge considera in astratto idonee ad
assicurare l’accertamento del fatto e che ricevono una compiuta regolamentazione in
ordine alle modalità di assunzione e ai limiti di utilizzazione. Accanto ad esse sono da
annoverare le prove innominate o atipiche. Di esse va in concreto misurata l’idoneità
all’accertamento.
Di queste prove non deve essere appurata solo la rilevanza ex post, nel momento in
cui il giudice procede alla valutazione delle complessive acquisizioni probatorie; ma
ne deve essere vagliata l’ammissibilità ex ante, nel momento della richiesta del mezzo
di prova o del mezzo di ricerca della prova. La prova, in quanto prova atipica, deve
anzitutto essere ammessa come tale (e non revocata) il giudizio di ammissibilità
della prova atipica ha una funzione insostituibile.
Il giudice può assumere la prova atipica se essa risulta idonea ad assicurare
l’accertamento dei fatti (art. 189). Il procedimento probatorio comprende perciò una
fase non presa in considerazione per l’acquisizione delle prove espressamente
previste dalla legge. La ratio sta nel fatto che per le prove tipiche la funzionalità
dell’accertamento dei fatti è scontata, costituisce la ratio essendi della previsione
normativa. Per le prove atipiche invece l’astratta idoneità alla rappresentazione dei
fatti è tutta da appurare e va delibata nel processo, prima ancora di postularne la
concreta adeguatezza con riferimento al puntuale thema posto dalle parti o proposto
dal giudice.
L’art. 189 prescrive anche che il giudice può assumere la prova se non pregiudica la
libertà morale della persona: vieta l’impiego di strumenti idonei a piegare la capacità
di autodeterminazione dei soggetti fonte di informazione nel processo.
Sempre a norma dell’art. 189 il giudice deve sentire le parti sulle modalità di
assunzione della prova: è questa possibile partecipazione alle scelte del modus
operandi a garantire le parti e a salvaguardarle dai rischi di una procedura non
regolata dalla legge.
7. La prova decisiva e la controprova
La prova è decisiva allorché, nella verifica del tema, mira ad introdurre fatti
rappresentativi idonei a colmare le lacune della complessiva rappresentazione e a
determinare le definitive scelte del giudicante. La decisività va colta ex ante, sulla
base delle acquisizioni raggiunte e in vista dei risultati ipotizzati dalla deduzione delle
parti.
Il codice accenna alla decisività della prova nelle disposizioni normative dedicate
all’attività informativa in udienza preliminare (art. 422).
La decisività vale a sorreggere le scelte informate al favor innocentiae. Mutuando una
deduzione della parte o un’autonoma scelta del giudice, l’acquisizione della prova
può consentire: a) una definizione immediata del processo, nel caso in cui la prova a
discarico sia tale da determinare una pronuncia di non luogo a procedere; b) il rinvio
a giudizio nei casi in cui la prognosi venga sconfessata dal risultato probatorio.
Diverso discorso in ordine alla controprova. Dedotto un fatto a sostegno della richiesta
del mezzo di prova, le possibilità di controdedurre sono legate all’ammissibilità della
controprova. Si tratta di ripristinare la par condicio compromessa dalla priorità di
intervento di una delle parti. Tale esigenza: a) è avvertita con riferimento a tutte le