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Giovanni Tarello: le regole giuridiche sono astratte

GIOVANNI TARELLO: LE REGOLE GIURIDICHE SONO ASTRATTE


5. I realisti americani nutrono una totale sfiducia nei concetti e nelle regole giuridiche tradizionali: la norma generale astratta non descrive effettivamente quello che avviene, non è del tutto effettiva nella realtà dell’ordinamento giuridico (totale sfiducia nel codice, cambia anche la funzione dell’avvocato: egli cerca di prevedere la sanzione che verrà applicata). L’unico modo per vedere ciò che avviene in concreto è entrare e sentire i dibattiti in tribunale. L’avvocato può prevedere le sanzioni in relazione a quel particolare tribunale, giuria e giudice nella quale il suo assistito può incorrere. Il parere dell’avvocato viene anche definita una profezia rispetto alla soluzione adottata dal giudice.            
Dovere in senso epistemico, “la pena dovrebbe essere di questa portata” citazione possibile di un avvocato; Il giudice non è  bocca  della norma, ma è colui che decide: questo non vuol dire che il giudice non decida in base a prove,ma non si può  descrivere il processo che porta a quella decisione. La motivazione del giudice è la razionalizzazione di una decisione che è sostanzialmente irrazionale: il primo atto è la decisione, poi si spiega il motivo. Non si po’ descrivere il processo che porta a quella determinata decisione come razionale.
La totale sfiducia dipende dal fatto che l’esistenza di una norma generale ed astratta non la rende effettiva, per es. la norma “Vietato fumare” non esclude che comunque le persone davvero non fumino. La norma può essere valida, validamente posta, ma poi può restare “lettera morta”. 
Nel realismo giuridico americano diventa oggetto di studio del diritto solo ciò che si può effettivamente percepire, sperimentare (nel senso in cui si sperimenta in fisica). L’esistenza di una norma non si può sperimentare (sono cose che hanno a che fare con la metafisica). L’unica cosa che possiamo vedere è ciò che avviene nel mondo: una norma viene seguita o il comportamento difforme viene sanzionato. Il giurista americano per cercare di capire quale è il diritto va a vedere quali sono le decisioni effettive che prendono i giudici. Da lì ricostruiscono quello che è il diritto. È implicita la distinzione tra legge (qualcosa di scritto ed esplicito) e diritto. Nel realismo americano non c’è la legge, ma c’è il diritto (che viene studiato attraverso le sequenze di decisioni dei giudici, i precedenti). 

Tratto da FILOSOFIA DEL DIRITTO di Francesca Morandi
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