Giovanni Tarello: il diritto deve essere valutato

3. Il diritto è qualcosa che deve essere valutato: in Kelsen il “diritto come è” (sentenza prodotta dal giudice) è la validità dello stesso, l’insieme delle norme valide, mentre in una teoria del “diritto come deve essere” non lo sappiamo descrivere.  Per il realista americano il “diritto come è” è la sentenza del giudice, ma a questa sentenza si contrappone “il diritto come deve essere”, ossia se la sentenza raggiunge quelli scopi sociali di cui ha il compito di dare la sentenza (gli effetti sociali desiderabili); nella pratica questa distinzione di diritto non c’è e non ci può essere, è solamente usata a livello didattico. Non c’è una Weltanschauung (concezione del mondo) che non sia stanziata nelle sentenze: non esistono concetti meramente astratti. Oliver Holmes, giudice della Corte Suprema, è il formulatore della teoria del bad man, l’uomo cattivo: dobbiamo concepire il diritto dal punto di vista di colui che vuole infrangerlo, l’uomo cattivo. A tale uomo importa sapere quali sono le conseguenza giuridicamente possibili delle azioni che compie, la pena che discende dal fatto compiuto. Quello che conta è il numero di sentenze che reprimono il comportamento (l’unica cosa che vale la pena studiare sono le sentenze).