Le garanzie costituzionali

Per quanto concerne le misure cautelari, fondamentali garanzie sono previste dalla Costituzione. In primo luogo viene in considerazione l'art. 27,2 Cost. ("l'imputato non viene considerato colpevole sino alla condanna definitiva").
L'art. 13 Cost. prevede, poi, l'inviolabilità della libertà personale stabilendo, altresì, la riserva di giurisdizione e di legge.
Infine l'art. 111,7 Cost. prescrive la ricorribilità in cassazione di tutti i provvedimenti sulla libertà personale.

Le misure precautelari. L'arresto in flagranza e il fermo di indiziati di delitto
Il codice di procedura penale prevede delle misure restrittive della libertà personale che costituiscono sostanzialmente un'anticipazione delle misure cautelari disposte dal giudice e che possono definirsi misure precautelari. Tali misure conseguono in casi eccezionali di necessità ed urgenza.
Un caso tipico di necessità ed urgenza è dato dallo stato di flagranza previsto nell'art. 382 c.p.p., il quale prevede tre distinte situazioni:
1. comunemente definita flagranza in senso proprio, si ha quando una persona viene colta nell'atto di commettere il reato;
2.e 3. definite di quasi flagranza si realizzano allorquando subito dopo il reato un soggetto è inseguito dalla persona offesa o da altre persone ovvero è sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che abbia commesso il reato immediatamente prima. Nel reato permanente lo stato di flagranza perdura sino a quando sia cessata la permanenza.
In queste situazioni è previsto da parte degli ufficiali e degli agenti di polizia giudiziaria l'arresto in flagranza che può essere obbligatorio oppure facoltativo.
L'arresto obbligatorio in flagranza si ha con riferimento ai delitti non colposi consumati o tentati per i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a 5 anni e nel massimo a 20 anni. Inoltre, anche al di fuori dei casi predetti è obbligatorio l'arresto nel caso di flagranza dei delitti non colposi consumati o tentati.
Nelle situazioni che impongono l'arresto obbligatorio in flagranza agli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, è consentito pure ai privati di procedere all'arresto in flagranza ove si tratti di reati perseguibili d'ufficio.
L'arresto facoltativo compete unicamente agli ufficiali ed agli agenti di polizia giudiziaria, che a loro discrezione possono arrestare chi sia colto in flagranza di un delitto colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisca la pena della reclusione superiore nel massimo a 3 anni ovvero di un delitto colposo per il quale la legge stabilisca la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni. Pure nel caso di arresto facoltativo in flagranza, se il delitto risulti perseguibile a querela l'esecuzione dell'arresto è subordinata alla proposizione della querela.
All'arresto facoltativo in flagranza si procede soltanto se la misura sia giustificata dalla gravità del fatto ovvero dalla pericolosità del soggetto desunta dalla personalità del soggetto stesso o dalle circostanze del fatto.

Una seconda misura precautelare è costituita dal fermo di indiziato di delitto delineato dall'art. 384 c.p.p. in virtù del quale, anche al di fuori dei casi di flagranza, quando sussistono specifici elementi che rendano fondato il pericolo di fuga, il p.m. dispone il fermo di una persona a condizione che quest'ultima risulti gravemente indiziata di un delitto per il quale la legge stabilisca la pena dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a 2 anni e superiore nel massimo a 6 anni ovvero di un delitto concernente le armi da guerra e gli esplosivi o di un delitto commesso con finalità di terrorismo anche internazionale, o di eversione dell'ordine pubblico. Il fermo è eseguito dalla polizia giudiziaria su disposizione del p.m., ma può anche essere effettuato dagli ufficiali od agenti di polizia giudiziaria di propria iniziativa.

Il p.m. entro 48 ore dall'arresto o dal fermo deve richiedere la convalida della misura precautelare al giudice per le indagini preliminari competente in relazione al luogo dove l'arresto o il fermo è stato eseguito. Se la richiesta in questione non viene effettuata nel termine predetto l'arresto o il fermo diventano inefficaci. In conseguenza della richiesta il giudice fissa l'udienza di convalida al più presto e cmq entro 48 ore successive dandone avviso, senza ritardo, al p.m. e al difensore.
L'udienza di convalida si svolge in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del difensore di fiducia o d'ufficio dell'arrestato o del fermato. Mentre la partecipazione del difensore è indispensabile, la presenza del p.m. è facoltativa.
A questo punto il giudice delle indagini preliminari deve emanare un'ordinanza con la quale dispone la mancata convalida ordinando l'immediata liberazione dell'arrestato o del fermato, ove l'arresto o il fermo non siano stati eseguiti legittimamente o non siano stati osservati i termini imposti. Se, invece, le condizioni per l'attuazione dell'arresto o del fermo sono state rispettate, il giudice per le indagini preliminari emana un'ordinanza di convalida. In questo caso, ove il p.m. ne abbia fatto esplicitamente richiesta, il giudice può disporre una misura cautelare. Ciò significa che non è sufficiente la convalida affinchè permanga lo stato di privazione della libertà personale ma è necessario un provvedimento che accertando le condizioni di applicabilità nonché l'esistenza delle esigenze cautelari disponga la misura cautelare.
Contro l'ordinanza di convalida l'arrestato o il fermato possono proporre ricorso per cassazione.