Profilo storico: la teoria di Jhering e l’elaborazione successiva

La stretta connessione della responsabilità precontrattuale con la tematica della validità del contratto emerge fin dalla prima elaborazione dell’istituto della culpa in contrahendo, dovuta al fondamentale saggio del giurista tedesco Jhering di metà XIX secolo ; ivi, l’Autore sosteneva che il soggetto, che è stato colpevolmente causa dell’invalidità del contratto, deve risarcire il danno che l’altra parte ha sofferto per aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto.
In particolare, la ricostruzione di Jhering faceva scaturire tale dovere risarcitorio dallo stesso contratto invalidamente concluso. La dottrina successiva comprese che era un’evidente forzatura far discendere l’obbligo di risarcire il danno dalla fattispecie contrattuale invalida ed elaborò, pertanto, soluzioni diverse: si fece ricorso all’actio legis Aquiliae  o, altrimenti, si fece discendere la responsabilità precontrattuale da un negozio di garanzia implicitamente concluso dalle parti al momento della stipulazione del contratto. Queste dispute perdevano, ovviamente, di significato, ove l’obbligo di risarcire il danno da negozio invalido fosse stato previsto dalla legge.
Al di là della sua più o meno accentuata opinabilità, comunque, il lodevole merito della teoria di Jhering è stato l’affermazione del principio secondo cui il comportamento delle parti può essere rilevante per il diritto anche prima della nascita del vincolo contrattuale. In seguito alla sua amplia influenza in tutta Europa, infatti, la dottrina e la giurisprudenza, negli anni immediatamente successivi, hanno introdotto la nozione di culpa in contrahendo negli ordinamenti positivi europei e, quale logica conseguenza legislativa in deroga al principio generale della libertà negoziale, sono state elaborate le prime codificazioni a tutela dei contraenti, anche nella fase antecedente alla conclusione del contratto.
In particolare, è facile intuire che il raggio di operatività della culpa in contrahendo non può essere limitato alla fattispecie descritta da Jhering, motivo per cui altre ipotesi di responsabilità precontrattuale sono state presto elaborate dalla dottrina.
Per limitare l’esame all’ordinamento giuridico italiano, è opportuno ricordare che, già durante la vigenza del codice del 1865 - che non disciplinava la culpa in contrahendo -, peculiari ipotesi di responsabilità precontrattuale sono state ravvisate nella rottura ingiustificata delle trattative, nella revoca della proposta, giunta a notizia dell’altra parte, dopo che la stessa ha già iniziato l’esecuzione del contratto  e nella vendita di cosa altrui.
In particolare, la responsabilità per rottura ingiustificata delle trattative è il frutto dell’elaborazione della dottrina e della giurisprudenza dei primi decenni del XX secolo; questa fattispecie, fino ad un decennio fa , rappresentava pressoché l’unica ipotesi di responsabilità precontrattuale - ulteriore rispetto a quella tipica ex art. 1338 c. c., intesa unanimamente quale specifica applicazione dell’art. 1337 c. c. - che la giurisprudenza faceva discendere dall’art. 1337 c. c.
Queste elaborazioni dimostrano come, al momento della redazione del codice civile del 1942, fosse ormai acquisita la consapevolezza della rilevanza giuridica della fase delle trattative e della formazione del contratto.
Dagli anni Sessanta del XIX secolo, inoltre, superata la reazione dottrinale anti fascista, contraria alla sussistenza di clausole generali, la dottrina maggioritaria sostiene che l’art. 1337 c. c. è esplicitazione del principio costituzionale di solidarietà sociale, quale precetto con efficacia diretta nei rapporti fra privati. Per questo motivo, all’iniziale interpretazione restrittiva di detta norma, si succede un’interpretazione estensiva della stessa - così come per l’art. 1375 c. c. -, secondo cui la responsabilità precontrattuale è ravvisabile, oltre all’ipotesi di recesso ingiustificato dalle trattative, anche qualora sia violato un obbligo di informazione - di cui l’unico esplicitamente indicato ex lege era quello ex art. 1338 c. c.