Forme di tutela penale

Una volta individuato il bene giuridico meritevole di tutela, al legislatore si pongono altri problemi relativi alla forma di tutela penale da offrire ad ognuno di essi:
- quali forme di aggressione siano perseguite penalmente, come ad esempio la tutela del patrimonio non è perseguita a livello di ogni danno ingiusto ma soltanto a livello di aggressioni gravi quali il furto, la rapina, ecc…
- a quale intensità di aggressione si tutela il bene, ossia quanto in prossimità alla sua distruzione e quanto in anticipazione, come ad esempio la tutela della vita viene perseguita tanto a livello dell’omicidio quanto a livello del semplice inquinamento ambientale.

1. Reati di offesa, che proteggono l’offesa al bene:
- Reati di lesione, reati che distruggono il bene giuridico a cui sono posti a tutela, come l’omicidio.
- Reati di pericolo, reati che sussistono a prescindere dalla concreta lesione del bene cui sono posti a tutela, la loro base giuridica per sussistere consiste nell’aver posto tale bene nella condizione di perire, come ad esempio il reato di abbandono.
2. Reati di scopo, si collocano ad un grado di anticipazione ancora maggiore rispetto ai reati di offesa in quanto non mirano a tutelare direttamente l’offesa al bene ma mirano ad evitare che sorgano successive situazioni di lesione o pericolo del bene, come l’obbligo di collocare mezzi antincendio negli edifici.
Rilevanza particolare assume quindi il concetto di pericolo, inteso come la relazione probabilistica che collega il fatto pericoloso al fatto lesivo.
Il pericolo si misura con tre dati:
- base, elementi di fatto che costituiscono il fatto pericoloso, come ad esempio la quantità di gas sprigionata da un fornello;
- metro, leggi scientifiche o di comune esperienza che definiscono la pericolosità, come ad esempio il rischio di utilizzazione di strumenti che provocano scintille in un ambiente saturo di gas;
- grado, il livello di probabilità che si verifichi l’evento lesivo in base agli elementi di fatto, il grado sarà più alto se nell’ambiente non ci sono rilevatori di gas.

Il pericolo, inoltre, si distingue in due categorie:
1. Pericolo concreto, il legislatore definisce nella norma penale solo la base del pericolo, cioè solo la situazione di fatto che deve prodursi, lasciando al giudice il compito di valutare caso per caso la reale sussistenza di un concreto pericolo al bene.
2. Pericolo astratto, è il legislatore stesso a prevedere che una certa situazione di fatto comporti un pericolo e debba per questo essere punita penalmente, a prescindere dal concreto pericolo generatosi in ogni caso concreto.
Il pericolo astratto si divide a sua volta in:
- Pericolo presunto, quando la situazione prevista può essere realizzata in concreto anche con la certezza di non pericolosità per il bene protetto.
- Pericolo astratto, quando nel caso concreto non è possibile fare previsione del  pericolo che realmente si realizzerà.

In conclusione, i limiti imposti dal principio di offensività al legislatore nelle sue scelte di criminalizzazione sono due:
- solo beni “meritevoli” per il loro grado di apprezzamento sociale sono tutelabili dallo strumento penale;
- solo gradi di anticipazione bassi sono tutelabili dal diritto penale, quindi solo reati di offesa esclusi i casi di reati di pericolo astratti e presunti.
La tutela penale può essere allargata anche a gradi di anticipazione più alti, come i reati di pericolo astratti o presunti e i reati di scopo, solo per tutelare beni giuridici di particolare importanza.
Nella pratica questi limiti non sono seguiti e si tende ad un positivismo giuridico che amplia la sfera dei reati.