Critica all'impostazione tradizionale della correlazione necessaria tra sentenza di condanna ed esecuzione forzata

Possono aversi sentenze di condanna solo se si tratti di sentenze suscettibili di essere attuate nella forma dell'esecuzione forzata oppure possono aversi provvedimenti di questo genere ancorché l'obbligo oggetto della condanna non sia suscettibile di attuazione mediante esecuzione forzata?
I procedimenti di esecuzione forzata sono idonei ad assicurare l'esecuzione forzata le sentenze di condanna:

• al pagamento di una somma di denaro, tramite il processo di espropriazione forzata;
• all'adempimento di un obbligo di rilasciare una cosa immobile o di consegnare una cosa mobile determinata infungibile, tramite il processo di esecuzione forzata per consegna o rilascio;
• all'adempimento di un obbligo di fare materialmente o giuridicamente fungibile, tramite la cosiddetta esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare.
  Ne segue che la tecnica dell'esecuzione forzata si mostra come strutturalmente inadeguata a garantire una serie particolarmente numerosa di obblighi.
  In particolare non si potrà ricorrere a tale tecnica per l'attuazione:
• di obblighi di fare materialmente o giuridicamente infungibili;
• di obblighi di fare che pur potendo essere considerati fungibili, comportino particolari difficoltà o complessità quantitative o qualitative ad essere eseguiti da parte di un terzo;
• degli obblighi di non fare, cioè per l'attuazione di una tutela (cosiddetta tutela inibitoria) che prevenga la violazione.

L'instaurazione di una correlazione necessaria tra condanna ed esecuzione forzata comporta pertanto queste due rilevantissime conseguenze:
tutti diritti il cui godimento è assicurato da obblighi non suscettibili di esecuzione forzata, possono essere tutelati solo tramite la forma dell'equivalente monetario
Poiché la caratteristica delle situazioni soggettive non patrimoniali è la loro assoluta inidoneità ad essere soddisfatte adeguatamente nella forma dell'equivalente monetario, l'instaurazione di una correlazione necessaria tra condanna ed esecuzione forzata equivale ad affermare che la tutela di condanna è de iure e non solo di fatto impotente ad attuare la legge, con riferimento proprio quelle situazioni soggettive cui la Costituzione riserva un rango superiore;
la tutela di condanna può esercitare solo una funzione repressiva della violazione già effettuata e mai una funzione diretta a prevenire la violazione (cosiddetta funzione inibitoria).
L'instaurazione di una correlazione necessaria tra condanna ed esecuzione forzata, escludendo che la tutela di condanna possa assolvere ad una funzione preventiva, equivale ad affermare che tale forma di tutela è de iure e non solo di fatto incapace a garantire la strumentalità del processo rispetto al diritto sostanziale.