Mancato rilievo tempestivo da parte del giudice di vizi inerenti alla vocatio in ius

Di grossa delicatezza è il problema suscitato dall'ipotesi in cui il giudice, nella mancata costituzione del convenuto, ometta di rilevare nella prima udienza l'esistenza di uno dei vizi inerenti all'atto di vocatio in ius.
Sono prospettabili tre soluzioni:

Prima soluzione

Si fa leva sulla circostanza che il potere di rilievo d'ufficio dei vizi indicati nell'art. 164 c.p.c. non è formalmente limitato alla prima udienza
- e di conseguenza si ritiene che in ogni fase del giudizio di primo grado il giudice possa rilevare d'ufficio la nullità, disporre la rinnovazione degli atti ai quali si estende la nullità e fare regredire il processo alla fase descritta dall'art. 1642 c.p.c.
Rilievi critici: una simile soluzione comporta l'abrogazione dell'art. 294 c.p.c., in quanto anche in ipotesi di costituzione tardiva il convenuto può ottenere la rinnovazione/rimessione in termini indipendentemente dalla prova che la nullità della citazione gli ha impedito la conoscenza del processo;
- si sanziona poi oltre misura l'attore che sia incorso in errori anche di scarso rilievo privilegiando il convenuto furbo che, nonostante la conoscenza del processo, sia rimasto alla finestra ritardando al massimo la sua costituzione in giudizio;

Seconda soluzione

Si distingue la rinnovazione degli atti nulli dalla rimessione in termini e si afferma che la rinnovazione degli atti nulli comporta solo rinnovazione degli atti nel contraddittorio della parte che ha subito la nullità, ma non anche la rimessione nell'esercizio di poteri processuali che dovevano essere esercitati in una fase del processo oramai superata
- e di conseguenza si ritiene che in ogni fase del giudizio di primo grado il giudice possa rilevare d'ufficio la nullità, disporre la rinnovazione degli atti dipendenti dall'atto nullo senza però che questo significhi fare ritornare automaticamente il processo alla situazione della prima udienza, poiché la rimessione in termini sarebbe pur sempre subordinata alla prova da parte del convenuto tardivamente costituitosi che la nullità della citazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo.
Rilievi critici: un atto nullo per vizi di forma va rinnovato proprio in quanto la nullità ha impedito alla controparte l'esercizio di un poteri; così che la rinnovazione senza rimessione in termini non ha senso;
- non esiste contrapposizione tra atti e poteri processuali; gli atti processuali non sono altro che atti di esercizio di poteri processuali.
Rinnovare gli atti nulli non significa altro che rimettere gli altri soggetti del processo nella possibilità di esercitare quei poteri processuali che non avevano potuto esercitare a causa del difetto del requisito di forma-contenuto funzionale all'esercizio dei poteri stessi.
Rimettere in termini una parte a causa della nullità di atti che le hanno impedito l'esercizio del potere processuale, altro non è se non consentire la rinnovazione degli atti nulli in modo tale da consentire ai soggetti del processo di esercitare quei poteri che non avevano potuto esercitare a causa della nullità;

Terza soluzione

La soluzione preferibile sembra essere quella che fa leva sull'art. 294 c.p.c., secondo cui il contumace tardivamente costituitosi in tanto può essere rimesso in termini in quanto la nullità della citazione gli abbia impedito la conoscenza del processo, e sulla impossibilità di distinguere tra rinnovazione e rimessione in termini;
- nonché sul rilievo centrale che ha non solo la convalidazione oggettiva per raggiungimento dello scopo, ma anche la convalidazione soggettiva;
- e su tale base si individua una stretta coerenza tra l'impossibilità di operare tempestivamente del termine di decadenza entro il quale la parte può eccepire la nullità e la rimessione in termini ex art. 294 c.p.c. subordinata alle nullità della citazione che abbiano impedito la conoscenza del processo.
Alla stregua di questa soluzione occorre distinguere a seconda dei vizi della citazione indicati nell'art. 164 c.p.c.:
- vizi consistenti nella mancata indicazione del giudice o dell'attore: impediscono la conoscenza del processo e quindi impediscono al convenuto di costituirsi tempestivamente ed eccepire la nullità.
Di conseguenza se tali vizi sono eccepiti dal convenuto all'atto della costituzione tempestiva o tardiva comportano sempre rimessione in termini ex art. 294 c.p.c., con la necessità di fare ritornare il processo alla fase preparatoria; se non sono rilevati dal giudice nella prima udienza, possono essere rilevati anche nell'ulteriore corso del processo;
- vizi consistenti nella mancata indicazione della data o dell'avvertimento o nell'assegnazione di termini minimi a comparire: si è alla presenza dei requisiti voluti dal legislatore a tutela del corretto e tempestivo esercizio dei poteri difensivi del convenuto, la cui mancanza però non impedisce al convenuto la conoscenza del processo e quindi la possibilità di costituirsi tempestivamente o almeno entro la prima udienza.
-Di conseguenza se tali vizi, nella mancata costituzione del convenuto, non sono rilevati dal giudice entro la prima udienza si sanano; non sono più rilevabili d'ufficio in un momento successivo; in caso di costituzione tardiva del convenuto non danno luogo a rinnovazione/rimessione in termini ex art. 294 c.p.c.