L’elusione secondo l’art. 37 bis del dpr 600/1973

Secondo l’art. 37 bis del dpr 600/1973, sono in opponibili all’amministrazione finanziaria gli atti, i fatti e i negozi privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare obblighi e divieni previsti dall’ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti.
Secondo questa norma, l’elusione assume rilievo in tre casi:
- Sia stata posta in essere un’operazione priva di valide ragioni economiche. La norma sembra richiamare la giurisprudenza statunitense secondo cui ogni operazione economica deve avere economic substance ed uno scopo d’affari (business purpose) diverso dal risparmio d’imposta.
Le ragioni economiche sono da intendersi comprensive di qualsiasi ragione extrafiscale.
Inoltre le ragioni che devono giustificare un’operazione non sono predeterminate a priori.
Infine si chiede che le ragioni siano valide, ovvero tali da prevalere sulle ragioni di convenienza fiscale. A tal proposito possono esservi due ipotesi. La forma più netta di elusione si ha quando dall’operazione non deriva alcun risultato economico apprezzabile per cui il conseguimento d’un risparmio d’imposta indebito è l’unica ragione dell’operazione /si pensi ad una società che non svolge alcuna attività economica ed è stata costituita in un paradiso fiscale per detenere partecipazioni i cui proventi non sono tassati o tassati in misura blanda;
- Vi sia l’aggiramento di un obbligo o divieto. Aggirare gli obblighi tributari significa aggirare l’obbligo di assoggettamento ad imposta dei redditi connessi ad una data operazione. In tal caso, l’elusione si riferisce ad una norma precisa, non all’intero ordinamento tributario.
Meno chiaro appare il concetto di aggiramento di un divieto, visto che il diritto tributario non regola comportamenti appartenenti alla sfera privata. Qui, per divieto è da intendere quelle norme che pongono i presupposti di applicazione di norme fiscali agevolative;
- Sia stato conseguito un vantaggio fiscale altrimenti indebito. Occorre che venga conseguito un vantaggio tributario altrimenti indebito, ovvero un vantaggio che non sarebbe stato conseguito adottando un diverso percorso. Per accertare il vantaggio, occorre un confronto tra il regime fiscale connesso al trattamento evitato.
Inoltre occorre che il vantaggio sia indebito. Un vantaggio è indebito se vi è aggiramento di una norma fiscale impositiva. Es. il raggiramento della norma che tassa le plusvalenze d’impresa se vien posta in essere un’operazione straordinaria con cui un bene fuoriesce dalla sfera dei beni d’impresa senza che vi sia tassazione della plusvalenza.
Un’operazione non è considerata elusiva se non è conseguito alcun vantaggio fiscale.  Ugualmente, l’operazione non è elusiva se il vantaggio fiscale non è indebito, perché è stata aggirata alcuna norma fiscale, ma correttamente applicata una norma di favore.