La responsabilità degli amministratori nelle SPA

Il 16/07/2006 è entrata in vigore la nuova riforma della legge fallimentare. Essa avrebbe dovuto portare a riduzione casi di fallimento (e ciò è avvenuto in media per il 50%) a favore di un aumento di concordati preventivi e amministrazioni controllate (invece non si è avuto un aumento sostanziale). Di conseguenza oggi i creditori hanno intasato i Tribunali di procedure esecutive. Oggi il Governo vuole allargare l’area delle società fallibili. Il 16/07/2011 una nuova modifica della legge fallimentare dovrebbe portare a questo.

RESPONSABILITÀ AMMINISTRATORI SPA

Si parla di responsabilità per danni e non per le obbligazioni sociali. Il legislatore prevede 3 fattispecie di responsabilità degli amministratori:
- verso la società (art 2392-2393-2393 bis)
- verso i creditori sociali
- verso i singoli soci e i terzi

RESPONSABILITÀ VERSO LA SOCIETÀ

Art. 2392
Responsabilità verso la società
- [1] Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.
Norma che disciplina i presupposti della responsabilità degli amministratori di SPA nel regime tradizionale nei confronti della società.
OBBLIGO ➔ adempiere doveri.
DOVERI ➔ derivano da legge o da statuto. Possono essere generici o specifici.
PARAMETRO DI RIFERIMENTO ➔ diligenza. Essa è stata rapportata a natura incarico e specifiche competenza. Si hanno diversi tipi di diligenza:
MEDIA ➔ è solitamente rapportata al buon padre di famiglia;
QUALIFICATE ➔ rapportate a particolari situazioni es. professionale.
Nel caso dell’amministratore il grado di diligenza richiesta è parametrato a:
- natura incarico ➔ fa riferimento a tipo, dimensioni e oggetto della società. Fa anche riferimento al ruolo assunto dall’amministratore nel CDA;
- specifiche competenze ➔ a seconda che sia professore, laureato in lettere…

Quindi i PRESUPPOSTI PER LA RESPONSABILITÀ VERSO LA SOCIETÀ SONO:
1. VIOLAZIONE DOVERI: l’errore di gestione non è di per sé fonte di responsabilità. Errore di gestione potrebbe però essere giusta causa di revoca. Si ha violazione quando si viola qualsiasi dovere, anche quello di corretta amministrazione ➔ il più importante tra questi è quello di dotare la società di adeguati modelli organizzativi, strutturali e contabili. Quindi è una violazione non adottare procedure o non applicarle.
2. VIOLAZIONE DIPENDE DA COMPORTAMENTO DOLOSO O COLPOSO (colposo: si ricava dal fatto che doveri devono essere adempiuti con diligenza. Colpa = assenza diligenza).
3. DANNO AL PATRIMONIO SOCIETÀ: è importante perché molte violazioni non causano danni (cioè minor valore del patrimonio della società). Caso tipico bilancio consolidato: se non è conforme alla legge c’è violazione, ma solitamente non c’è danno.
4. NESSO CAUSALITÀ VIOLAZIONE/DANNO
In sintesi presupposti sono violazione e danno.
La responsabilità di cui si parla è sicuramente di tipo CONTRATTUALE perché tra amministratore e società c’è un contratto tipico di amministrazione.
La responsabilità, nel caso di pluralità di amministratori è SOLIDALE. Società può chiedere intero risarcimento danni a ogni amministratore che potrà poi rivalersi sugli altri tramite azione di regresso. Il danno viene poi ripartito secondo il grado di responsabilità.
Ci sono 2 ECCEZIONI A SOLIDARIETÀ:
- Hp di delega di potere gestorio (se ne parla dopo);
- Hp di amministratore dissenziente. Per l’esonero da responsabilità però occorre anche porre in essere certi comportamenti formali:

• Far annotare dissenso sul libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio (in alcuni casi occorre anche motivarlo);
• Darne immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

- [2] In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.
- [3] La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.

MODALITÀ DI PROMOZIONE DELL’AZIONE

Art. 2393
Azione sociale di responsabilità
- [1] L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la società è in liquidazione.
- [2] La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materia da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.
- [3] L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica.
- [4] La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori.
- [5] La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis.
Può essere promossa:
- dalla società, cioè dall’assemblea ordinaria (è l’hp normale);
- dai soci di minoranza (introdotto con riforma). La minoranza agisce come sostituto processuale, cioè agisce in nome proprio per interessi altrui) (introdotto con riforma);
- all’interno della procedura di denunzia al tribunale (art 2409). Si ha nomina di un amministratore giudiziario che è legittimato a esperire azione (hp tradizionale);
- dai sindaci (introdotta da riforma);
- dal curatore, in caso di fallimento (vecchia norma).

PROMOSSA DALLA SOCIETÀ
Hp scolastica in quanto può rappresentare effetto boomerang e perché mancano spesso presupposti sostanziali in quanto amministratori sono espressione della maggioranza. La deliberazione di responsabilità è sempre per legge all’ordine del gg dell’assemblea che deve approvare il bilancio anche quando non sia previsto. Ciò è logico perché è in questa assemblea che possono sorgere fatti censurabili. Azione può essere esercitata entro 5 anni da cessazione carica amministratore e non da violazione o sua scoperta). 5 anni è il termine di prescrizione generale in materia societaria. La deliberazione comporta la revoca dell’amministratore qualora vi sia consenso maggioranza pari a 1/5 CS (revoca di diritto). Solo la società può rinunziare o transigere (patteggiare) alla revoca con una delibera in cui non vi sia una minoranza superiore a 1/5 CS. Non vi può quindi rinunziare o transigere il nuovo amministratore. È il nuovo amministratore, se unico, che dovrà eseguire l’azione di responsabilità e rivolgersi al tribunale.

PROMOSSA DAI SINDACI
Introdotta da Legge sul Risparmio. Può essere deliberata dal Collegio Sindacale a maggioranza dei 2/3 dei componenti. Oggi il Collegio ha maggiore indipendenza, sindaci di minoranza e maggiori poteri nei confronti del CDA è questo è uno di questi. Il fatto che nell’art vi sia il verbo può trae in inganno in quanto il suo compito è quello di vigilare sull’operato degli amministratori e quindi si dovrebbe parlare di un deve. Per l’assemblea invece il può è dato dal fatto che è legittimata.

PROMOSSA DAI SOCI DI MINORANZA
Già prevista per le quotate nel TUF con la riforma è stata estesa a tutte le SPA. Non frequente a causa di una serie di difficoltà. La stessa previsione di questa possibilità può essere una maggiore garanzia di corretta amministrazione. Sono i soci di minoranza a poter esperire l’azione e non ciascun socio (come per le SRL). È prevista una minoranza qualificata.

Art. 2393-bis(1)
Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci
- [1] L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo.
- [2] Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto.
- [3] La società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale. NB deve quindi essere chiamata in giudizio anche la società e l’atto di citazione deve essere notificato anche al Presid del Coll Sindacale. In chiave processuale i soci di minoranza sono sostituti processuali.
- [4] I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il compimento degli atti conseguenti.
- [5] In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione. Qualora domanda venga accolta se amministratori non provvedono al rimborso spese ai soci di minoranza dovrà farlo la società.
- [6] I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della società.
- [7] Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma dell'articolo precedente. Cioè che la società può comunque deliberare di rinunciare o transigere anche l’azione dei soci di minoranza, ma è necessario che non vi siano voti contrari superiori a 1/5 del CS. Questa quota è prevista per tutelare l’azione promossa dai soci di minoranza.
In caso di procedura concorsuale (caso più diffuso) ogni azione sociale (cioè quella dell’assemblea, dei soci di minoranza o del Collegio Sindacale) è promossa dal curatore (fallimento), commissario straordinario (amministrazione straordinaria) e liquidatore (liquidazione) (art 2394 bis).