Caratteristiche della dottrina inglese

Caratteristiche della dottrina inglese

Infine, l'ultima fonte è la dottrina. La dottrina inglese è estremamente attiva. Sul continente la dottrina ricostruisce il significato delle disposizioni ed opera sui piani didattico e saggistico. In Inghilterra invece la dottrina si occupa dei cases, quindi a prima vista svolge un'opera di sistematizzazione: studia i precedenti ed in base ad essi individua le regole.
Sembra un ruolo subordinato, di semplice catalogazione dei cases.
In realtà la dottrina, avendo una visione più ampia rispetto a quella del giudice, è in grado di meglio stabilire quali siano i legami razionali tra i cases: per ogni tipo di fattispecie, individua innanzitutto i leading cases (le sentenze su una stessa fattispecie possono essere numerose, nella massa dei cases ne emergono alcuni che risultano essere più convincenti degli altri, a parità di forza vincolante: tali cases sono i leading cases), li studia utilizzando il metodo del distinguishing per individuare la regola che ne emerge, infine costruisce le regole generali.
Naturalmente, la dottrina è propositiva. Non solo svolge opera saggistica, ma anche didattica. L'opera didattica è iniziata più tardi rispetto a quanto avvenuto nel continente: in Inghilterra i giuristi si formano a bottega, la prima facoltà giuridica sorge nel 1758 a Oxford. Ma la formazione giuridica non è strettamente necessaria: in via teorica per gli avvocati è ancora possibile formarsi a bottega. In realtà tutti vanno all'università, quindi anche in Inghilterra la dottrina ha un ruolo di tipo didattico.
Alla luce di questa panoramica, si capisce come sia diverso da quello dei Paesi di Civil Law l'approccio del pratico. In Inghilterra, l'avvocato che deve consigliare il cliente non ha un codice cui fare riferimento, ma dei cases, ed attraverso la tecnica del distinguishing individua la regola e consiglia il cliente.
Come si procede quando non c'è il precedente?
E' dal XV secolo che le corti inglesi emettono sentenze, è difficile che non ci siano cases anche solo simili al case che si considera;
Può essere che non ci sia un case, ma che ci sia una disposizione legislativa (es. legge sulle clausole contrattuali);
In caso di lacuna totale, il giudice decide. Tra l'altro, è la soluzione che si presentò all'inizio dell'attività dei tribunali. I giudici di Westminster che all'inizio giudicarono le controversie fra comuni cittadini inventarono la decisione giustificandola come “consuetudine immemorabile del regno”.
Vi è rischio di staticità del sistema a causa della regola del precedente?
No, perché la Corte rispetto al proprio precedente non è vincolata, tale precedente ha solo forza persuasiva. Quindi se in un certo momento una soluzione non è più adeguata, le parti ricorrono fino ad arrivare alla House of Lords, la quale non è vincolata dal proprio precedente. Se le parti riescono ad argomentare che la soluzione del precedente non è più in linea con i tempi, il sistema muta la soluzione e si configura anzi come un sistema più flessibile rispetto a quello di Civil Law, dove servirebbe un intervento del legislatore per mutare orientamento.