La tipologia delle misure cautelari

Mentre nel processo civile i contenuti della misura cautelare da sempre sono molto vari, la tutela cautelare nel processo amministrativo si è incentrata a lungo in una misura tipica e generale, la sospensione del provvedimento impugnato.
Fino all’entrata in vigore della l. 205/2000, le altre ipotesi di misure cautelari erano del tutto eccezionali: questo era anche il caso della cauzione, prevista, in alternativa alla sospensione, per l’impugnazione di atti espropriativi.
Solo nelle controversie patrimoniali nel pubblico impiego erano ammesse misure cautelari con un contenuto atipico, corrispondenti a quelle contemplate dall’art. 700 c.p.c.
La previsione, come misura cautelare tipica, della sospensione del provvedimento impugnato si ricollegava al fatto che il processo amministrativo era risolto nella impugnazione del provvedimento amministrativo.
Questa configurazione della tutela cautelare risultava inadeguata già nel giudizio promosso a tutela di interessi legittimi che riguardasse provvedimenti negativi o il “silenzio” dell’Amministrazione.
La sospensione di un provvedimento negativo o del silenzio-rifiuto non comporta alcun beneficio per il ricorrente, perché in questi casi il pregiudizio materiale non è superato dalla preclusione degli effetti del provvedimento: può essere superato solo da un diverso esito del procedimento.
L’inutilità di una “sospensione” cautelare dei provvedimenti negativi portava a concludere che nei confronti di questi provvedimenti non era ammessa, in pratica, alcuna tutela cautelare.
A partire dagli anni ’30 si affermò una giurisprudenza che cercava di individuare, nell’ambito dei provvedimenti negativi, alcune categorie di atti assimilabili, dal punto di vista degli effetti, ai provvedimenti positivi: era prospettata così la distinzione fra provvedimenti “meramente” negativi, che non sarebbero passibili di sospensione cautelare, e provvedimenti negativi “con effetti positivi”, per i quali invece la “sospensione” cautelare era ritenuta possibile (per esempio, il diniego di esonero dal servizio militare, il diniego di ammissione a gare, esami, concorsi; che costituivano a loro volta la ragione per l’adozione di ulteriori atti, questa volta positivi, come la chiamata alle armi): la loro sospensione avrebbe impedito l’adozione di questi ulteriori atti.
Successivamente, soprattutto negli anni ’90, alcuni giudici amministrativi cercarono di estendere la “sospensione” ai provvedimenti “meramente” negativi e al silenzio-rifiuto dell’Amministrazione.
Questa estensione assicurava una maggiore ampiezza della tutela cautelare, ma conduceva a esiti sempre più lontani dal modello normativo.
Infatti, nei confronti di atti meramente negativi o del silenzio-rifiuto, una tutela cautelare non può consistere nella “sospensione” di effetti realizzati dal provvedimento, ma può consistere solo nella introduzione di una nuova disciplina del rapporto.
La sospensione di un silenzio-rifiuto o di un provvedimento negativo diventa, in realtà, l’ordine dell’Amministrazione di pronunciarsi sulla richiesta di provvedimento.