ART.2627 – Illegale ripartizione degli utili e delle riserve

Riguarda la vita dell’ente. La norma oggi disciplina due ipotesi nel 1 comma che prima venivano disciplinate all’interno dell’art.2621, che all’epoca disciplinava questo argomento nei successivi commi rispetto al 1. Questo perché il legislatore aveva legate questo fenomeno con le false comunicazioni sociali, ipotizzando che fossero due operazioni collegate. Con la riforma dei reati societari ha tenuto distinte le due cose. Le illegali ripartizioni di utili o di riserve sono state inserite nelle norme a tutela del capitale sociale.
La norma si apre con una clausola di riserva: salvo che il fatto non costituisca più grave reato. La norma precedente prevedeva anche lei una clausola di riserva: salvo che il fatto costituisca reato più grave. Il legislatore ci ha aggiunto un non. Però il significato è identico. La norma si applica se e solo se il fatto non è già riconducibile sotto una fattispecie più grave. La clausola di riserva serve a introdurre un reato che consiste nella condotta degli amministratori, che sono i SOGGETTI ATTIVI, i quali ripartiscono utili o acconti su utili non effettivamente conseguiti o destinati per legge a riserva. Questi amministratori sono puniti con l’arresto fino a 1 anno. Si tratta di una contravvenzione.
Le ipotesi previste dall’articolo sono oggetto di un’ulteriore previsione contenuta nel comma 2 che rappresenta il filo conduttore di questa norma a tutela del capitale sociale: la restituzione degli utili o la ricostituzione delle riserve prima del termine previsto per l’approvazione del bilancio estingue il reato. Causa di estinzione del reato dopo la commissione del reato stesso. Qui si dice agli amministratori che se prima dell’approvazione del bilancio riescono a ricostituire le riserve, allora non si tiene più conto del fatto che prima illegalmente hanno distribuito ciò che non potevano distribuire.
Nella prima ipotesi il vero problema è quello dell’individuazione del concetto di utile: ripartire utili o acconti su utili non effettivamente conseguiti o che devono essere imputati a riserva. L’utile ha due definizioni:
- UTILE D’ESERCIZIO, che può avere ulteriori definizioni. È concetto più stretto che fa riferimento a ciò che deriva strettamente dall’attività di business dell’impresa. Il lucro occasionale rientra in questa definizione.
- UTILE DI BILANCIO, è quello che non ricaviamo dal conto economico, ma dallo stato patrimoniale. È dato dalla voce di utile d’esercizio, meno le perdite non ancora coperte, più gli utili portati a nuovo e le riserve.
Se guardiamo la lettera della legge dovremmo essere indirizzati verso una versione più ristretta di utile al quale fa riferimento l’art.2627, dovremmo considerare l’utile d’esercizio piuttosto che quello di bilancio, perché la norma parla di ripartizione di utili non effettivamente conseguiti. L’uso del verbo conseguire sembra far riferimento a un legame stretto con l’andamento della gestione della società. Tuttavia è più convincente la tesi che fa riferimento all’utile di bilancio, perché questa norma rientra nel pacchetto di norme che tutelano il capitale sociale, la garanzia creditoria, le entità economiche su cui le controportati contrattuali della società possono contare. Quindi il legislatore non fa riferimento sono agli utili dell’esercizio ma anche a quelli conseguiti negli esercizi precedenti.
LA RIPARTIZIONE DI RISERVE : le riserve sono quelle disponibilità che prima di poter distribuire utili la società deve accantonare. Qui vengono puniti con l’arresto fino a 1 anno gli amministratori che ripartiscono riserve, anche non costituire con utili, che non possono essere distribuite per legge. Il fatto che venga detto per legge. Questo fa si che venga sanzionata penalmente solo l’illegale distribuzione di riserve legali. Ma non esistono solo le riserve legali, ma anche quelle statutarie.
E per quanto riguarda il socio che prende l’utile che non poteva essere distribuito: Dipende, se si limita a ricevere l’utile allora senz’altro non risponderà del reato, la legge non gli impone di rifiutare l’utile distribuito dalla società illegalmente, il soggetto attivo di questo reato è solo l’amministratore. Ma se il socio istiga l’amministratore a commettere questo reato ne risponde in concorso morale con l’amministratore.
La sanzione per questo reato è dell’arresto. Si tratta dunque di una contravvenzione. Può essere realizzata anche per colpa o ci sono elementi che ci inducono a pensare che sia realizzabile solo con dolo: Sul punto la Dottrina ha osservato che perché l’amministratore possa rispondere di questo reato dovrebbe pur sempre potersi rappresentare la natura di utili o riserve non distribuibili, sarebbe cioè necessario sempre un elemento di rappresentazione. La previsione non è incompatibile con la colpa. Ci sono due forme: il dolo eventuale e la colpa cosciente, quest’ultima è la forma con previsione dell’evento. Conclusione: questo illecito è realizzabile anche a titolo di colpa.