Riforme del 2002 - 2005: effetti sul'articolo 29

Il legislatore nel 2002 e nel 2005 ha previsto che l’ipotesi senza danno di impedito controllo dovesse collocarsi come illecito amministrativo, ossia penalmente irrilevante. Se si verificava un danno, si saltava il livello due della contravvenzione e si passava direttamente al delitto. Il legislatore nel 2010 stabilisce che il fatto di impedito controllo merita rilievo penale già nell’ipotesi di mera condotta, quindi la punizione deve essere la contravvenzione. E l’ipotesi con danno merita un trattamento più aspro, ma sempre rimanendo al livello due di contravvenzione. La differenza è che la contravvenzione di mera condotta è punita solo con l’ammenda. Mentre qualora ci sia il danno, questo è punito sia con l’ammenda che con l’arresto. Queste norme convivono, il che pone profondi problemi di ragionevolezza di queste scelte. Perché l’impedito controllo di un revisore deve essere penalmente rilevante se non provoca un danno, mentre l’impedito controllo di un collegio sindacale no:
I soggetti attivi vengono puniti se impediscono o ostacolano il controllo. Nell’ipotesi disciplinata dal decreto 39 impediscono il controllo dell’attività di revisione. Con questa riforma è venuta meno un’anomalia della disposizione precedente, laddove si faceva riferimento a condotte degli amministratori che impediscono o comunque ostacolano lo svolgimento dell’attività di controllo legalmente attribuite alle società di revisione. Non era dunque prevista l’ipotesi di un impedito e ostacolato controllo dell’attività di un singolo revisore persona fisica. Oggi l’art.29 parla di attività di revisione, da chiunque svolta.
Impedire o ostacolare il controllo sembra un reato a forma vincolata, perché la norma dice occultando documenti o con altri idonei artefici. Dunque all’apparenza sembra un reato a forma vincolata. Ma mentre una condotta è descritta con precisione, occultando documenti, quindi espressiva di una forma vincolata, l’altra clausola che indica altri idonei artefici è molto generica, al punto da consentire di sostenere che l’unico limite che la norma impone è che la condotta abbia un certo coefficiente di inganno, perché artificio vuol dire rappresentazione della realtà artificiosa, diversa da come non è effettivamente. La norma non seleziona le tipologie di comportamento, ne indica una (occultamento di documenti), ma poi rimane libera attraverso la clausola di chiusura che fa entrare qualsiasi cosa.
Nei secondi commi di entrambi le disposizioni si prende in esame l’ipotesi in cui da questa condotta sia derivato un danno. Questa espressione non è particolarmente felice, perché ben difficilmente condotte di impedito controllo cagionano un danno patrimoniale. Se gli amministratori fossero stati ligi al loro dovere, anche quando avessero ostacolato il controllo dei revisori, nessun danno si sarebbe potuto realizzare. Il legislatore spesso cade in questo errore. Per essere più precisi dovremmo dire che se la condotta di impedito o ostacolato controllo ha contribuito a cagionare il danno, allora ne deriva un inasprimento di pena.
Sia la disposizione codicistica, che quella del decreto legislativo 39 prevedono al comma 3 il raddoppio delle sanzioni in ipotesi in cui si tratti di società quotate o con strumenti finanziati diffusi tra il pubblico in maniera rilevante. Con una differenza. La norma sui revisori raddoppia le pene di cui ai commi 1 e 2, cioè le pene previste sia per l’ipotesi in cui un danno non si sia verificato, sia l’ipotesi disciplinata in relazione al caso in cui un danno patrimoniale sia conseguito. Nella norma del codice non è così, il comma 3 si apre dicendo che la pena è raddoppiata, quindi se si dice la pena, l’unica ipotesi che prevede una pena è quella del 2 comma, l’ipotesi con danno, perché l’ipotesi senza danno non prevede una pena, ma una sanzione amministrativa. Tutto ciò sempre perché il legislatore del 2002 aveva in mente una tutela più accentuata del patrimonio.
Nell’art.2625 al comma 2 viene detto che il Pubblico Ministero non si può attivare di sua iniziativa se viene a conoscenza della notizia di reato, ma si procede a querela della persona offesa. Per i revisori nel 2010 la situazione è cambiata, il comma 4 dice che si procede d’ufficio, c’è un recupero della tutela della trasparenza e dei i rapporti tra organi societari.