Tutela della veridicità delle informazioni sociali e correttezza della formazione della maggioranza in assemblea

1° CAPO  - DELLE FALSITÀ: NORME A TUTELA DELLA VERIDICITÀ DELL’INFORMAZIONE.
Nella prima colonna della tabella si trova la versione contenuta nel codice civile del 1942 (legislazione che è durata fino al 2002). Nel 2002 (seconda colonna) il legislatore ha riformato il comparto del diritto societario. Il problema è che della nuova disciplina non possiamo capire molto se non la paragoniamo con quello che è avvenuto prima, perché gli effetti collaterali sono stati provocati dalla legge previgente. Su diverse di queste norme è intervenuta un’ulteriore modifica in corso d’opera (terza colonna) che riguarda la versione che è stata introdotta dalla legge 262/2005 - Legge sul risparmio. Nella quarta colonna, soprattutto per le ipotesi di falsità nelle comunicazioni sociali è stata meossa la proposta di riforma avanzata su base parlamentare durante il governo Prodi, per cogliere le due diverse impostazioni tra la legislazione del 1942 e del 2002 e come, proprio per l’insoddisfazione forte, da lì’ in poi si sia cercato di portare avanti progetti di riforma volti a riportare il pendolo verso l’impostazione della legislazione precedente.
Nell’ambito della tutela della veridicità dell’informazione societaria, cioè comunicazioni sociali corrette, bilanci che raccontano realisticamente la realtà economica dell’ente, comunicazione dagli amministratori ai soci che rappresentano la realtà come essa è, nel prevedere una tutela in questa tipologia di situazioni il nostro ordinamento tradizionalmente si era mosso lungo una direttrice di tipo pubblicistico, aveva dato vita a un modello pubblicistico di tutela. Questo è un sistema in cui è necessario sanzionare anche penalmente le comunicazioni false perché esse inquinano il corretto svolgimento del gioco economico. Secondo questo modello di tutela pubblicistico, la veridicità delle comunicazioni sociali è un bene di per se stesso. Quando il legislatore sposa questo modello di tutela ritiene che per il corretto svolgimento del gioco economico non possa prescindersi da una corretta informazione. Truccare le informazioni è una condotta riprovevole meritevole di sanzioni penali.
Stabilire che nel momento in cui gli amministratori falsificano un bilancio, realizzano un comportamento di per sé meritevole di sanzione a livello anche penale, stiamo discendo che la veridicità del bilancio della società Alfa, non riguarda solo la società Alfa, i suoi soci, i suoi organi sociali, ma è un problema che riguarda tutti, è un problema pubblico, in quanto bene pubblico. Perché il buon funzionamento del sistema economico si fonda sul fatto che la società Alfa come tutte le altre abbia comunicazioni sociali veritiere.
Nel 2002 il legislatore ha optato per un modello distinto, stabilendo che attraverso il sistema pubblicistico abbiamo avuto per molti anni un proliferare di procedimenti penali per falsi in bilancio a fronte di contestazioni che spesso affondavano le radici in mere valutazioni. Quando la magistratura mette troppo l’attenzione in questo ambito i problemi sono più che i vantaggi. La legislazione orientata al modello pubblicistico ha portato a molti processi spesso basati su o assunti di tipo discrezionale o scostamenti molto lievi tra la realtà rappresentata nelle scritture contabili e quella effettiva, ecco perché il legislatore ha pensato che l’ambito più appropriato non è quello penale. Per questo ha optato per un sistema non più di tipo pubblicistico, ma di tipo patrimonialistico, privatistico, chiamato a distinguere tra quelle ipotesi di falsità che hanno arrecato un danno patrimoniale a qualcuno e quelle ipotesi di falsità che non hanno arrecato un danno a nessuno, o almeno rispetto alle quali nessuno lamenta di aver subito un danno. Da questo punto di vista dunque il legislatore ha ritenuto che le norme in tema di falsità non servissero a tutelare un bene rilevante di per sé stesso, ma la veridicità delle informazioni societarie è meritevole di tutela nella misura in cui serve a garantire la tutela del patrimonio di qualcuno. Il bene giuridico meritevole di tutela, non è la trasparenza delle informazioni societarie di per sé considerata, ma è il patrimonio delle persone. E la rilevanza penale scatta a seconda del verificarsi o meno di una lesione al patrimonio. L’obiettivo è quello di rendere rilevanti dal punto di vista penale solo le ipotesi più gravi che hanno provocato gravi danni patrimoniali a qualcuno.
Con la legge sul risparmio il legislatore su alcuni punti ha fatto una precipitosa retromarcia indietro perché si è reso conto di aver ristretto troppo l’ambito dei comportamenti penalmente rilevanti, soprattutto in confronto ad altri paesi come gli Stati Uniti che facevano scelte diverse.
L’art.2621 che ha governato il sistema dal 1942 al 2002 prevedeva accanto alle false comunicazioni sociali (comma 1) altre due ipotesi: pagamento utili fittizi o non distribuibili (comma 2), distribuzione illecita di acconti sui dividendi (comma 3).
Si trattava però di tre ipotesi tra loro eterogenee perché mentre il  comma 1 era una norma che serviva a tutelare la trasparenza e la correttezza delle informazioni, le altre 2 riguardavano un ambito diverso. Se distribuisco utili che la società non ha utilizzato vado ad intaccare il patrimonio della società, ecco dunque che queste ipotesi nella riforma del 2002 sono state scorporate da questa norma e sono state inserite nella tutela del capitale sociale.