I rischi legali nel Corporate e Investment Banking

I rischi legali dell’operazione derivano in sostanza dalla possibilità che:
• la cessione degli attivi cartolarizzati sia nulla a causa di vizi formali e/o sostanziali nelle transazioni che hanno determinato il trasferimento dei relativi diritti di credito;
• l’insolvenza di alcuni partecipanti all’operazione renda retroattivamente nulli la cessione dei crediti e/o i pagamenti periodici effettuati a favore dei sottoscrittori dei titoli;
• l’insolvenza di alcuni partecipanti all’operazione crei delle difficoltà ai sottoscrittori dei titoli nell’esercizio dei loro diritti sugli attivi ceduti;
• l’intervento dei garanti esterni risulti inefficiente o inadeguato in caso di inadempimento dell’obbligato principale.
In merito alla validità del trasferimento dei crediti, va accertato in primo luogo che il cedente sia effettivamente il titolare dei diritti in oggetto. Nel caso in cui così non fosse, infatti, il cessionario non potrebbe acquistare a titolo derivativo alcun diritto. In secondo luogo, va considerato il fatto che il contenuto del diritto di credito trasferito dipende dalle clausole del contratto originario stipulato fra il debitore ceduto e il cedente. In più, nella maggior parte degli ordinamenti, la disciplina ordinaria della cessione dei crediti prevede che, con la stipulazione del contratto di trasferimento, il cessionario acquisti il credito soltanto nei confronti di chi glielo trasferisce. Perché anche il debitore ceduto sia obbligato nei confronti dell’acquirente del credito, occorre che egli abbia accettato il trasferimento oppure che gli sia stato notificato. Se il debitore ceduto non fa opposizione all’atto della notifica, non può poi fare valere nei confronti del cessionario alcuna eccezione valevole nei confronti del cedente. Al fine di facilitare la cessione dei crediti in massa, come avviene nel caso delle operazioni di cartolarizzazione, è di solito previsto un iter ad hoc che consente di evitare i costi di una notifica individuale ai singoli debitori ceduti. Per esempio, la legge italiana prevede che la cessione dei crediti su cui si impernia un’operazione di cartolarizzazione sia perfezionata semplicemente mediante la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
E’ inoltra particolarmente importante che la struttura dell’operazione preveda un’adeguata protezione dei sottoscrittori dei titoli da conseguenze pregiudizievoli dovute all’insolvenza dei soggetti coinvolti. Sotto questo profilo, vanno analizzati gli effetti del fallimento:
- dell’originator dei crediti
- del veicolo che emette i titoli
- dei debitori ceduti

sulla validità del trasferimento dei crediti e dei flussi da essi generati. Il fallimento dell’originator può mettere in discussione la cessione dei crediti in quanto il curatore fallimentare ha la possibilità di revocare la transazione se sussistono determinate condizioni. Relativamente alle operazioni di cartolarizzazione, la legge italiana, per esempio, dà la possibilità al curatore fallimentare di esperire l’azione revocatoria se gli è possibile provare che il cessionario era a conoscenza dello stato di insolvenza del cedente al momento del pagamento del prezzo e il pagamento del prezzo da parte del cessionario al cedente è avvenuto entro un anno prima della dichiarazione di fallimento e prima della data di scadenza dei crediti ceduti. Il fallimento del cessionario dei crediti e dei debitori ceduti comporta nello stesso modo la possibilità che il curatore fallimentare esperisca l’azione revocatoria. La legge esclude la possibilità di azione revocatoria in caso di fallimento dei debitori ceduti, mentre prevede un termine di 6 mesi precedenti la data di dichiarazione di fallimento del cessionario per la revocatoria in caso di fallimento di quest’ultimo. Poiché in genere le ABS emesse dal veicolo rappresentano un’obbligazione verso i sottoscrittori dei titoli e non la titolarità degli attivi, in seguito al fallimento del cessionario, tale portafoglio, se no opportunamente isolato, ricade nella massa fallimentare complessiva, che verrà ripartita pro rata fra tutti i creditori. Per evitare che ciò pregiudichi i diritti degli investitori in ABS, nello statuto del veicolo sono in genere previste delle clausole che limitano l’oggetto sociale all’emissione dei titoli, stabiliscono soglie massime alla raccolta di ulteriori finanziamenti sotto forma di nuovo debito o capitale di rischio, escludono o vincolano la possibilità di iniziare procedure di liquidazione volontaria o procedure concorsuali da parte degli altri creditori del veicolo.