RIPARTO VERTICALE DELLE COMPETENZE

Tema degli assetti organizzativi amministrativi e contabili della società

Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.

 

C’è qualcosa di certo:

SOCIETÀ QUOTATE

Art 150 TUF prevede che ci sia un dovere di informazione a carico dell’organo amministrativo e verso i sindaci con periodicità trimestrale. E si desume che trimestrale deve essere anche la periodicità delle informazioni dai delegati ai deleganti. Nelle chiuse è semestrale salvo diversa previsione.
L’art 1 del codice di autodisciplina prevede l’ampliamento dei doveri del consiglio. In particolare suggerisce di estendere la valutazione dell’adeguatezza degli assetti anche alle controllate strategiche. Prevede una ampia competenza consigliare su tutte le operazioni di maggiore rilievo. Nell’ambito delle quotate ci sono dei comitati quindi il consiglio è articolato oltre che in deleghe,  anche in comitati interni o endoconsiliari. Sono comitati formati da consiglieri che in maggioranza devono essere indipendenti. Questi comitati endoconsiliari  possono avere una funzione propositiva, consuntiva e una funzione istruttoria.
 
I comitati previsti dal codice di autodisciplina
Art 5 comitato per le nomine
Art 6 il comitato per le remunerazioni
Art 7 prevede un comitato per il controllo e rischi
Questi comitati sono importanti. La società che non li istituisce deve motivare la propria scelta (illustrare le ragioni). Questi comitati funzionano come il CDA in miniatura. Sono più piccoli e si applicano le stesse regole di funzionamento del CDA.

SOCIETA VIGILATE

È rafforzato il coinvolgimento del consiglio nell’ambito della governance. La delega non deve deresponsabilizzare i delegati. È importante raggiungere una costruttiva dialettica tra consiglio e delegati per evitare il fenomeno di deresponsabilizzazione  dei deleganti rispetto ai delegati.
Nelle banche di minori dimensioni va evitata la nomina dell’amministratore delegato e di un direttore generale. Nelle banche di minori dimensioni l’assetto dell’esecutivo deve essere molto semplificato al fine di far partecipare i consiglieri alla gestione. Sempre nelle banche, le materie che non si possono delegare sono più numerose rispetto a quelle poche indicate per le chiuse. Stesso principio vale per le assicurazioni dove è valorizzato il ruolo del consiglio. È previsto anche la facoltà nell’ambito delle assicurazioni di istituire un comitato per il controllo interno composto da amministratori non esecutivi.

SRL

L’unica norma è 3° co 2475 che si riferisce al consiglio “quando l’amministrazione è affidata a più persone queste costituiscono il CDA”.

Nell’art 2475 non c’è nessun riferimento alle deleghe o comitati esecutivi cioè all’articolazione. È più incentrato sulla struttura e sul funzionamento. Se nulla è previsto e l’organo amministravo è pluripersonale il modello di default è il modello della SPA (collegialità piena) . E’ possibile adottare dei modelli di collegialità attenuata, modelli disgiuntivi, modelli congiuntivi con dei limiti indicati dall’ultimo comma: ci sono competenze che spettano comunque all’organo amministrativo.

Nulla si dice sull’articolazione. È sicuramente possibile immaginare un articolazione del consiglio come quella possibile per SPA. È possibile immaginare deleghe e un organo collegiale delegato cioè il comitato esecutivo. Non c’è nessun dato normativo che lo vieta.
Nella SRL l’autonomia statutaria è più forte quindi a maggior ragione è possibile immaginare un articolazione del consiglio. Sicuramente la posizione del socio ha una rilevanza centrale nella SRL e si riflette anche sulle deleghe. Deve  essere sempre e necessariamente autorizzata dai soci o attraverso una previsione statutaria o attraverso una decisone dei soci. La delega deve essere all’origine autorizzata dai soci. Non paiono estensibile alla SRL i divieti di delega previsti dal 4° co 2381. C’è una maggior autonomia statutaria quindi c’è la possibilità di delegare quelle materie che la sono inderogabili.

Tuttavia anche qui c’è un limite rigido: ultimo comma dell’art 2475: alcune competenze sono sempre di competenza dell’organo amministrativo. Si tratta della redazione del progetto di bilancio, progetti di fusione e scissioni, decisioni di aumento del capitale. Queste competenze non possono che essere dell’organo amministrativo. Rispetto a queste competenze, seppure ha adottato sistemi alternativi ad esempio la disgiuntiva, il meccanismo non funziona. L’autonomia statutaria che pervade le SRL fa immaginare una serie di clausole che possono riguardare la delega e che possono essere costruite in vario modo.

Lo strumento dei diritti particolari previsto dall’art 2468 3° co è uno strumento flessibile che può essere usato anche per le deleghe. Si può immaginare un diritto particolare in capo a un socio di nominare un amministratore con delle deleghe speciali. Il socio ha il potere di nominare un amministratore che avrà delle deleghe speciali. Quindi potere molto forte in capo al socio che può scegliere chi sarà l‘amministratore che  si occuperà di questioni delegate particolari. Oppure si possono immaginare anche due clausole che possono essere esaminate insieme: la delega obbligatoria semplice e quella qualificata.

La delega obbligatoria semplice è una clausola che impone al CDA di delegare in un momento successivo parte delle sue competenze. Semplice perché non è particolarmente strutturata. Non individua quali deleghe, a quali soggetti.

La delega obbligatoria qualificata è una clausola che in maniera precisa dispone chi sarà il soggetto a cui delegare e anche quale sarà la delega: contenuto e limiti della delega.

Oppure ci può essere una clausola che individua i delegati per relationem: significa che individua che una determinata delega spetterà a un determinato soggetto (per es il vicepresidente del consiglio). Quindi non individua la persona ma individua il ruolo. Attraverso il ruolo si ricava la persona.
Oppure ci può essere una clausola che individua nominativamente il delegato. Si può anche immaginare una clausola che attribuisce la delega a un socio ma non amministratore: una delega gestoria ad un socio che non sia componente dell’organo amministrativo. Perché una clausola di questo tipo nella SRL è legittima? Clausola che conferisce a un socio che non fa parte del organo amministrativo una delega gestoria anche importante? Perché l’art 2479 1° comma ci dice che ai soci possano essere attribuite competenze ulteriori rispetto a quelle previste dal 2479 attraverso 3 sistemi: clausola, volontà di uno o più amministratori,volontà di un terzo del capitale sociale.

Questi 3 meccanismi fanno immaginare che i soci possono deliberare rispetto a delle competenze ulteriori a quelle loro tipiche dell’art 2479 2°co e quindi anche delle competenze gestorie. Per altro, la possibilità di attribuire competenze gestorie ai soci della SRL è confermata dai diritti particolari relativi all’amministrazione. L’art 2468 3° insieme all’art 2479 1° co fanno intuire che i soci possano avere delle competenze gestorie così come anche l’assenza di una norma che dica che la gestione spetti esclusivamente agli amministratori (norma che è invece possibile nelle SPA). È possibile una clausola che attribuisce a un soci una delega gestoria.

Altro profilo: assetti e SRL

Nulla è previsto sugli assetti al momento nell’ambito della SRL.
È però già legge una legge delega per la riforma della legge fallimentare. C’è una serie di norme che se passa la legge delega potrebbero essere modificate. La legge delega prevede un principio: il principio deve poi essere attualizzato in un decreto. La legge delega è legge. I decreti attuativi che sono al momento due su tre non sono ancora legge. La legge delega potrebbe essere modificata ma non su questo profilo. La legge delega fallimentare e  decreti attuativi che però potrebbero essere modificati toccano anche il codice civile, anche le società. Nonostante si tratti di una modifica che riguarda la legge fallimentare verranno modificate molto probabilmente alcune norme del c.c. e tra queste l’art 2086.

Art. 2086. Direzione e gerarchia nell'impresa.
L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori.

Questa norma potrebbe diventare, se passa questo decreto, così: dopo il primo comma ci sarà →  “l’imprenditore che operi in forma individuale, societaria o in qualunque altra veste ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuazione aziendale nonché di attivarsi…”
Se l’imprenditore è societario il problema resta.

Se quindi passa la legge delega tutti gli imprenditori, siano essi individuali o società, avranno l’obbligo di istituire degli assetti organizzativi, amministrati e contabili. Quindi quello che è un obbligo per le SPA (e ora ci chiediamo se è un obbligo implicito per le SRL) se passa la riforma la risposta per la srl ce l’abbiamo: è sicuramente obbligatorio per tutti, anche per l’imprenditore individuale. Dovesse passare la riforma potrebbe venire anche cambiato l’art 2257: amministrazione disgiuntiva. Al primo comma verrà anticipata da: la gestione dell’impresa si svolge nel rispetto delle disposizioni dell’art 2086.

A questo punto gli assetti sono da ritenersi obbligatori anche per la SRL.
Quindi primo problema: assetti nella SRL? Molto probabilmente sì.

ATRO PROBLEMA È: chi si occupa della cura degli assetti? Nella SRL il collegio sindacale non sempre c’è. Ma anche sotto questo profilo potrebbe essere superato perché il sindacato monocratico c’è ma non sempre. Dipende da certi parametri. Se passa la legge di riforma possiamo probabilmente dire che nel 90% delle SRL ci sarà un organo di controllo perché è stato inserito un parametro quantitativo che è un parametro che nella comunità europea è il parametro delle microimprese. Se si superano i valori delle micro imprese è obbligatorio l’organo di controllo. Le SRL spesso superano questi parametri. Se superano in due esercizi consecutivi uno dei seguenti limiti:
Totale attivo dello stato patrimoniale    2.000.000
Ricavi delle vendite e delle prestazioni 2.000.000
Dipendenti in media occupati durante l’esercizio 10 unità.

È sufficiente superare uno di questi parametri per avere un organo di controllo obbligatorio. Quindi anche il problema della vigilanza è risolto. Se nella SRL c’è un unico amministratore in questo caso sarà l’unico amministratore a occuparsi della cura degli assetti. Se non c’è la delega saranno probabilmente gli amministratori a occuparsi della cura degli assetti.

Bisogna probabilmente escludere che la cura degli assetti  quindi la creazione degli assetti nella SRL possano essere oggetto di un diritto particolare in capo a un socio. E’ improbabile immaginare che la cura, la creazione degli assetti spetti a un singolo socio. È invece da considerarsi sempre una competenza collegiale. Probabilmente la cura degli assetti andrebbe inserita nell’ultimo comma dell’art 2475 che è un elenco non tassativo. Quindi è da considerarsi una competenza dell’organo.
La valutazione forse degli assetti può essere attribuita ai soci nell’ambito della SRL. Se non ci sono previsioni statutarie la regola di default è quella della SPA. L’autonomia statutaria consente invece di rendere derogabile il riparto delle competenze verticale che abbiamo detto essere inderogabile nella srl?no spa e può essere modificato durante la vita della società.

SOCIETA DI PERSONE e assetti

Anche nelle società di persone saranno probabilmente previsti. È prematuro fare delle congiunture.
Abbiamo visto parlando della struttura e funzionamento che è possibile immaginare competenze ripartite tra amministratori: non sono vere e proprie deleghe perché comunque la responsabilità è solidale tra gli amministratori.

COOPERATIVE

La norma centrale è l’art 2544 che rispetto alle SPA amplia l’elenco delle materie non delegabili. Ci sono materie in più non delegabili in particolare quelle che riguardano il conseguimento o perdita di status di socio della cooperativa e quelle che incidano sui rapporti mutualistici con i soci.