AMMINISTRAZIONE CONGIUNTIVA

Il singolo amministratore nell’ambito dell’amministrazione congiuntiva all’unanimità si è detto  che ha un potere debole di gestione ma un potere forte di veto perché è sufficiente il suo dissenso per bloccare la gestione.

Come può manifestare il proprio dissenso? Non è prevista una modalità di manifestazione della propria volontà. Può essere manifestata per fatti concludenti. È però opportuna una prova di aver manifestato il proprio dissenso. Se l’atto è comunque compiuto e porta danni alla società colui che ha manifestato il dissenso diventa esente da responsabilità.
La manifestazione del non consenso da parte dell’amministratore deve essere data per singoli atti. Al contrario, non pare possibile immaginare che gli amministratori diano il proprio consenso preventivo per tutto.
Il consenso deve essere sempre dato consapevolmente e al momento in cui va presa la decisione. Anche il dissenso che può manifestare il socio amministratore nella congiuntiva, bloccando il compimento di un atto, deve essere giustificabile (deve essere non arbitrario). Diversamente l’amministratore rischia la revoca per giusta causa ma anche una responsabilità personale per eventuali danni sofferti dalla società, per la mancata attuazione dell’atto gestorio.

L’amministrazione congiuntiva a maggioranza

Per il calcolo della maggioranza l’art 2258 rinvia all’art 2257 e quindi la maggioranza si calcola in base alla partecipazione agli utili.
Si pone un problema. È sufficiente raccogliere la maggioranza dei consensi tra gli amministratori o bisogna sentirli comunque tutti? Secondo una parte della dottrina è sufficiente arrivare alla maggioranza. Questa soluzione la si deduce dalla SRL.
Nella nuova SRL è possibile adottare il modello disgiuntivo congiuntivo ma è possibile anche adottare sistemi di collegialità attenuata (significa un metodo collegiale non pieno perché non prevede la presenza fisica contemporanea degli amministratori in luogo, non prevede un adunanza, ma prevede una sorta di veicolazione della scelta gestoria attraverso una un  consenso espresso per  iscritto).

Se nella SRL è possibile avere la congiuntiva ed è anche prevista la collegialità attenuata e giacché nella collegialità attenuata (forma di consenso scritto) sicuramente devono essere interpellati tutti gli amministratori, si  deduce che nella congiuntiva è sufficiente una raccolta interna dei consensi se no non ci sarebbe differenza tra collegialità attenuata e modelli di amministrazione alternativi.

Il modello congiuntivo ha il pregio del coordinamento e il difetto della lentezza.
(disgiuntiva: pregio della velocità)
È stato quindi introdotto un correttivo. Il correttivo alla lentezza è stato quello di prevedere che ogni amministratore possa compiere atti laddove vi sia una situazione particolare. L’urgenza di evitare un danno alla società. L’amministratore può compiere da solo un atto di gestione in una situazione di urgenza ma solo se non ha già ricevuto manifestazione di dissenso dagli altri. Laddove vi sia la possibilità tramite tecnologia di sentire gli altri ha dovere di sentire gli altri. Deve dimostrare  che non ha avuto la possibilità di sentire gli altri (deve dimostrare di averci provato e di non esserci riuscito).

Evitare un danno non è equivalente a perdita di guadagno. L’amministratore può compire un atto di amministrazione in caso di urgenza per evitare un danno ma non perché se lo compie può far guadagnare  di più alla società . La perdita di guadano è un'altra cosa. L’urgenza è legata a un danno e non alla perdita di un guadagno.. I due presupposti devono ricorre entrambi (urgenza e danno). Il danno non deve essere grave/irreparabile. Qualsiasi danno (non necessariamente grave/irreparabile) dà la possibilità di usare questo correttivo.

Questi sono i modelli legali, ma non sono gli unici.

Siamo nelle società di persone dove l’autonomia statutaria è forte e quindi i soci possono prevedere modelli convenzionali (sono studiati, architettati dai notai, consulenti).  I soci sanno quale sia la più adeguata scelta gestoria.

Primo modello convenzionale è l’abbinamento della disgiuntiva con la congiuntiva. In questo modo si abbinano i vantaggi di entrambi i modelli. È normale pensare all’ordinaria amministrazione disgiuntiva e alla straordinaria amministrazione congiuntiva. Cosa è ordinaria e cosa straordinaria? Sono confini troppo pericolosi.
La soluzione più idonea è avere una clausola che stabilisca precisamente quando l’amministrazione è disgiuntiva e quando congiuntiva. E per fare questo non si può che legarla a parametri quantitativi o cercare,facendo uno sforzo notevole, di individuare tutti gli atti e comunque l’elenco sarà manchevole di qualcosa.
Il sistema più sicuro è quello di stabilire fino a 25.000€ o 50.000€  amministrazione disgiuntiva oltre quello congiuntiva. Si potrebbe anche creare varie graduazioni, prevedere disgiuntiva  fino a 5.000€, tra 5.000€ e 25.000€ congiuntiva a maggioranza, da 25.000 in su congiuntiva all’unanimità, ecc.
La libertà è sovrana in questo.

Se però l’atto costitutivo non è cosi previdente ma prevede una divisione tra disgiuntiva e congiuntiva in ordinaria e straordinaria amministrazione bisogna capire interpretare cosa è ordinaria e cosa non è straordinaria. Probabilmente è da intendersi ordinario tutto ciò che rientra nell’oggetto sociale. È invece straordinario tutto ciò che è modifica strutturale dell’impresa e che esorbita anche dall’oggetto sociale. Ad esempio c’è una sentenza ancora attuale in cui la Cassazione ha ritenuto rientrante nell’oggetto sociale, e pertanto vincolante anche senza la firma congiunta degli amministratori prevista dallo statuto per atti di straordinaria amministrazione la conclusione di un contratto di leasing cosiddetto di trasferimento di beni strumentali impiegati per l’attività di un dentista. Un amministratore aveva sottoscritto senza la firma congiunta richiesta dallo statuto per gli atti di straordinaria amministrazione un contratto di leasing per comprare tutti i macchinari per uno studio dentistico. La Cassazione ha ritenuto che fosse di ordinaria amministrazione in quanto legato all’oggetto sociale seppur un atto di grandi dimensioni.

È poi immaginabile un altro modello convenzionale → la cosiddetta amministrazione a competenze ripartite: la possibilità di attribuire a certi amministratori competenze specifiche in base alle loro competenze effettive. Questo sistema si riflette sulla responsabilità perché sono esonerati da responsabilità gli amministratori a cui non è attribuita la specifica competenza.
È possibile poi immaginare anche un amministratore unico e non crea particolari problemi.
È possibile immaginare anche il metodo collegiale tipico delle società capitali che consente un massimo coordinamento per gli amministratori. Probabilmente se è consentita l’adozione del metodo collegiale potrà essere adottato sia un modello a collegialità piena tipico delle SPA sia un modello di collegialità attenuata tipico delle SRL.
È poi possibile immaginare anche un sistema congiuntivo abbinato a un sistema ad una gestione a competenze ripartite. Quindi unire la congiuntiva e le competenze ripartite che assomiglia un po’ al collegiale con le deleghe.
Questi modelli alternativi non paiono compatibili con le società di persone.

LE COOPERATIVE

Primo problema: amministratore unico.
Problema perché l’art 2542 consiglio di amministrazione nelle cooperative.

Art.2542 Consiglio di amministrazione
La nomina degli amministratori spetta all'assemblea fatta eccezione per i primi amministratori che sono nominati nell'atto costitutivo e salvo quanto disposto nell'ultimo comma del presente articolo.
La maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci cooperatori ovvero tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche.
L'atto costitutivo può prevedere che uno o più amministratori siano scelti tra gli appartenenti alle diverse categorie dei soci, in proporzione dell'interesse che ciascuna categoria ha nell'attività sociale. In ogni caso, ai possessori di strumenti finanziari non può essere attribuito il diritto di eleggere più di un terzo degli amministratori.
La nomina di uno o più amministratori può essere attribuita dall'atto costitutivo allo Stato o ad enti pubblici. In ogni caso, la nomina della maggioranza degli amministratori è riservata all'assemblea.

La nomina degli amministratori spetta all’assemblea. Parla di consiglio e parla di amministratori. Quindi ad un’interpretazione letterale si che non è possibile l’amministratore monocratico. Invece la dottrina lo ammette.
Se c’è un solo amministratore , questo dovrà essere socio. Giacché la maggioranza deve essere costituita da soci, se è unico deve essere scelto tra i soci cooperatori.
Se l’organo amministrativo è collegiale e la cooperativa è una SPA si applicano le norme di riferimento delle SPA e quindi la collegialità piena.
Se è una SRL è possibile adottare sia il modello di collegialità piena sia il modello della collegialità attenuata.

Sono ammesse le deleghe gestorie. C’è qualche problema per la cooperativa SRL di adottare il sistema di amministrazione disgiuntiva. Perché  se l’adotta significa che ogni amministratore può compiere disgiuntamente atti di gestione e ciò significa che si supera quello che è il principio delle cooperative per cui la maggioranza degli amministratori deve essere soci cooperatori. Tuttavia qualcuna ritiene configurabile anche l’amministrazione disgiuntiva perché poi sull’opposizione tornano a decidere la maggioranza dei soci (prevalenza dei soci amministratori).
Con gli opportuni adattamenti operativi probabilmente anche la disgiuntiva è legittima.
Il modello congiuntivo invece è adattabile.

STRUTTURA E FUNZIONAMENTO NELLA SRL

È un tipo di società che ci consente di ripercorrere tutto quello che è stato detto fino ad ora.
L’art 2475 dopo la riforma del 2003 riunisce tutti i modelli di tutte le società che fino ad ora abbiamo studiato. Dà delle indicazioni precise in assenza di diversa previsione.
(..1° e 3° comma)

Art.2475 Amministrazione della società
Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell'articolo 2479.
All'atto di nomina degli amministratori si applicano il quarto e quinto comma dell'articolo 2383.
Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. L'atto costitutivo può tuttavia prevedere, salvo quanto disposto nell'ultimo comma del presente articolo, che l'amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente; in tali casi si applicano, rispettivamente, gli articoli 2257 e 2258.
Qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l'atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli amministratori devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.
La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi dell'articolo 2481 sono in ogni caso di competenza dell'organo amministrativo .

Quindi il terzo comma ci dice che se ci sono più amministratori queste costituiscono un organo che è il consiglio di amministrazione. Per quanto riguarda la struttura può essere monocratica ma può essere pluripersonale e quindi ci può essere un organo amministrativo.

Laddove la scelta ricada sull’organo collegiale, e l’atto costitutivo non dica nulla, siamo di fronte a un CdA al quale si applicano le regole del CdA di SPA. In assenza di indicazioni nell’atto costitutivo e il caso in cui l’organo sia pluripersonale si applica il modello della collegialità piena.

La forte autonomia statutaria che caratterizza la SRL consente di stabilire, anche nel funzionamento del CdA secondo il metodo della collegialità piena, dei quorum diversi da quelli previsti dall’art 2388. Si applica la collegialità piena tipica delle SPA se nulla è detto (si applicano quorum costitutivo: maggioranza degli amministratori; quorum delibera: maggioranza dei presenti). Ma se i soci lo vogliono possono prevedere quorum differenti.  
Certo è che se la collegialità è piena certamente vanno rispettati i paletti che abbiamo visto rappresentare il percorso necessario per arrivare alla delibera e quindi convocazione, avviso di convocazione, costituzione dell’adunanza, calcolo dei quorum, discussione sulle materie all’ordine del  giorno, quindi il dibattito gestito dal presidente del consiglio e poi votazione, verbalizzazione dei risultati della votazione.

Il principio della collegialità piena non è inderogabile. Quindi a differenza di quanto abbiamo visto succedere nella SPA nelle SRL il principio della collegialità piena è una struttura che si applica di default in assenza di altre indicazioni ma potrebbe essere superato dall’autonomia statutaria. Nell’ambito della SRL il 3 comma ci dice che l’atto costitutivo può tuttavia prevedere che l’amministrazione sia ad esse affidato disgiuntamente oppure congiuntamente. 4° comma qualora sia costituito un CdA, l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.

Altre 4 modalità di organizzazione quindi

1. Disgiuntiva
2. Congiuntiva
3. Consenso per iscritto
4. Consultazione scritta

Tutto questo è possibile se previsto nell’atto costitutivo. Se questo non dice nulla l’organo sarà gestito sia che sia monocratico che pluripersonale esattamente come nelle SPA.

Collegialità attenuata → i modelli della collegialità attenuata sono quelli contenuti nell 2475 4° comma forse. E quindi consenso espresso per iscritto o  consultazione scritta.
Perché collegialità attenuata? Perché il principio della collegialità è salvaguardato ma è attenuato. Perché, sempre il 4°, comma dice che i documenti sottoscritti dagli amministratori devono risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione e il consenso alla stessa.
I documenti sottoscritti dagli amministratori devono implicare chiaramente l’oggetto della delibera. Quindi la partecipazione di tutti gli amministratori alla decisione è garantita da questo documento che circola tra gli amministratori.
La collegialità è salvaguardata ma evidentemente è attenuata perché manca quella adunanza fisica. Manca l’unità spazio-temporale di decisione perché gli amministratori non si devono riunire tutti in uno stesso tempo, in uno stesso giorno, in una stesso luogo. Ma loro partecipano tutti alla decisione attraverso un documento scritto che circola tra loro. La collegialità è salvaguardata, tutti sono coinvolti ma hanno una modalità di coinvolgimento che non è un incontro fisico in cui devono partecipare.

Sono due modalità che hanno delle caratteristiche comuni e la prima caratteristica comune è la consultazione scritta, consenso espresso per iscritto. Quindi alla base c’è sempre un documento scritto. Seconda caratteristica comune a tutti e due i modelli: in entrambi i casi devono essere coinvolti tutti gli amministratori. Devono essere sentiti tutti. [quando abbiamo parlato dell’amministrazione congiuntiva abbiamo detto che la differenza tra questa e la collegialità attenuata stava nel fatto che nella congiuntiva si raggiunge la maggioranza senza sentire necessariamente tutti, invece la collegialità attenuata occorre consultare tutti, anche se si raggiunge la maggioranza].
Un altro elemento comune a queste due forme di collegialità attenuata è il fatto che probabilmente, laddove esista, andrà interpellato anche l’organo di controllo.
L’organo di controllo partecipa alle riunioni del CdA e quindi laddove un organo di controllo ci sia, questo deve essere informato anche in caso di collegialità attenuata con dichiarazione scritta.
Nella SRL l’organo di controllo non sempre è presente. È presente laddove i soci lo ritengano necessario ed è obbligatoriamente presente laddove si superino determinate dimensioni. L’organo di controllo deve essere informato, deve avere la possibilità di intervenire sul procedimento e quindi partecipare all’eventuale dibattito scritto che si svilupperà.

La consultazione scritta è un procedimento che parte da un atto di impulso e normalmente parte dal presidente del CdA (ma anche da singoli amministratori). Questo atto di impulso ha una forma scritta e gli amministratori potranno semplicemente sottoscriverlo per dare il loro consenso. Il consenso espresso per iscritto ha la forma di un strumento per formare la volontà degli amministratori.
Prima consultazione scritta è  come un referendum: si risponde sì o no.
L'altra è un atto che gira e si forma la volontà degli amministratori su una determinata questione.
Normalmente l’atto costitutivo prevede un termine per l’espressione della propria adesione o per il proprio voto.

Il problema è l’ambito di  operatività. Cioè è dubbio se questa modalità attenuata si possa applicare nei casi previsti dell’ultimo comma dell’art 2475 rispetto a certe delibere.
L ‘ultimo comma di questa norma prevede infatti che per alcune delibere che sono:

• redazione del progetto di bilancio,
• redazione dei progetti di fusione e scissione,
• decisioni di aumento del capitale ai sensi dell’art 2481

per queste delibere l’ultimo comma dell’art 2475 prevede in ogni caso la competenza dell’organo amministrativo.
Se anche gli amministratori hanno la possibilità di gestire disgiuntamente lo possono fare ma non per quelle materie. Per quelle in ogni caso ci vuole l’organo amministrativo.

Il problema è  se organo amministrativo equivale a collegialità piena? Forse in certi casi potrebbe funzionare anche la collegialità attenuata.
La soluzione che pare più coerente è quella che ha ritenuto che per la delibera di aumento del capitale occorre sempre la collegialità piena perché è una modifica dell’atto costitutivo e rientra tra le delibere dei soci che devono essere assunte sempre con assemblea.
L’aumento del capitale delegato agli amministratori, che è una delibera che anche nella SRL (l’assemblea non è sempre obbligatoria) richiede l’assemblea a livello di soci e quindi probabilmente anche a livello di organo amministrativo, richiede la collegialità piena.

Le altre, probabilmente secondo questa ricostruzione possono essere assunte anche attraverso modelli di collegialità attenuata.
Salvo queste competenze, l’atto costituivo può prevedere un’amministrazione disgiuntiva o congiuntiva. Quindi il legislatore rinvia all’art 2257 e 2258 le norme sulla società di persone. Si pone qualche problema di adattamento di quelle norme vista la realtà differente in cui ci troviamo.

Per quanto riguarda l’amministrazione disgiuntiva: la decisione sull’opposizione: decidono i soci in proporzione alle quote  di partecipazione secondo dottrina maggioritaria.
(la congiuntiva a maggioranza nelle società di persone si calcola secondo la  partecipazione agli utili perché si presume che gli amministratori siano anche soci). Nella SRL,se l’atto costitutivo non dice niente gli amministratori sono scelti tra soci ma gli amministratori possono essere anche non soci. Il calcolo della maggioranza nella congiuntiva è fatto sulle teste. Anche alla SRL si applica l’arbitraggio gestionale.

Meccanismo che consente di superare i contrasti relativi alla gestione della società. Meccanismo previsto dall’art 37 DLgs 5 del 2003. Superare quelle situazioni di stallo che si possono venire a creare in relazione ad esempio all’opposizione quando sia stato adottato un modello di amministrazione disgiuntiva piuttosto che quando un socio sia dotato di un diritto particolare di veto rispetto all’amministrazione e blocchi quindi un atto di amministrazione. Si creano situazioni di stallo che devono essere risolte.
Anche nelle SRL come nelle società di persone possono essere adottati sistemi di amministrazione misti. Si possono combinare i vari modelli che abbiamo visto essere applicabili.

Nulla è detto in merito all’invalidità delle delibere consiliari. Probabilmente è una lacuna del sistema che va riempita applicando le norme 2388 ultimo comma visto per le SPA.

Art.2388 Validità delle deliberazioni del consiglio
Ultimo comma → In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni.

SAPA

La SAPA non presenta particolari peculiarità. Art 2454  rinvia alle norme sule SPA.
L’orientamento oggi più diffuso ritiene che anche gli accomandatari della SAPA decidano, laddove siano più di uno, secondo il metodo della collegialità tipico della SPA, cioè a maggioranza. Nel 2003 il legislatore ha consentito alla SRL di adottare l’amministrazione disgiuntiva. Se avesse voluto prevederlo per la SAPA in quel occasione lo avrebbe potuto fare. Questo conferma totalmente che la SAPA è organizzata secondo il metodo della collegialità piena tipico delle SPA.

Abbiamo chiuso la struttura e il funzionamento.
Iniziamo l’articolazione.