DIVIETO DI CONCORRENZA

Art. 2301. Divieto di concorrenza → SNC
Il socio non può, senza il consenso degli altri soci, esercitare per conto proprio o altrui un'attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente.
Il consenso si presume, se l'esercizio dell'attività o la partecipazione ad altra società preesisteva al contratto sociale, e gli altri soci ne erano a conoscenza.
In caso di inosservanza delle disposizioni del primo comma la società ha diritto al risarcimento del danno, salva l'applicazione dell'articolo 2286.

Art.2390 Divieto di concorrenza → SPA
Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, né esercitare un'attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea.
Per l'inosservanza di tale divieto l'amministratore può essere revocato dall'ufficio e risponde dei danni.

Si tratta di norme dispositive che possono essere derogate.
Nelle società di persone c’è un meccanismo di consenso presunto per cui si presume il consenso laddove l’attività preesisteva.

Articolo 2286: esclusione del socio che ha violato il divieto di concorrenza.

SOCIETÀ SEMPLICI (SS)
Si applica il divieto alle SS? Ci sono dei dubbi. C’è una certezza che è l’art 2256 che stabilisce che “il socio senza il consenso degli altri non può servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini stranei a quelli della società”. L’unica norma quindi che forse in qualche modo può essere accostata al 2301 è questo divieto che hanno i soci delle SS.

SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO (SNC)
Analizziamo ora l’art 2301 nella’ambito delle SNC. Il destinatario del divieto di concorrenza è il socio, tutti i soci a responsabilità illimitata. Quindi sono tutti i soci, anche i soci non amministratore laddove vi siano.

Il socio non può, senza il consenso degli altri soci, esercitare per conto proprio o altrui un'attività concorrente con quella della società, né partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente.

Sentenza del Tribunale di Tivoli del 2008: sancisce che non è preclusa al socio di SNC la possibilità di costituire una SRL con oggetto sociale simile a quello della SNC di cui il socio è illimitatamente responsabile. Questa ipotesi non configurerebbe una violazione del diritto di concorrenza. Mentre configura una violazione quello di partecipare come socio illimitatamente responsabile ad una società che svolge un’attività analoga (di costituire una SRL che svolge un’attività analoga non è stato considerato una violazione).
Si parla di attività concorrente. L’attività è una serie di atti continuativi.

La sentenza del tribunale di Milano del ’88 ha stabilito che non si ha violazione del divieto di concorrenza quando il socio svolga un’attività che sebbene svolta dalla società non sia prevista nell’oggetto sociale. Quindi il socio svolge un’attività che non è prevista bell’oggetto sociale ma è svolta dalla società (criterio formale – si guarda l’oggetto sociale). Quindi il socio svolge attività in concorrenza con la società ma non formalmente.
Caso inverso: il socio svolge un’attività concorrente ricompresa dell’oggetto sociale ma non effettivamente svolta dalla società.

SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE (SAS)
L’articolo 2301 si applica in forza del gioco di rinvii della normativa delle SAS. In forza degli articoli 2315 e 2318 si applica il 2301 alla SAS. Quindi il divieto di concorrenza grava sui soli accomandatari. (quindi la parola “socio” nell’art 2301 va sostituita con la parola “accomandatario”). Agli accomandanti può essere esteso il divieto attraverso una clausola inserita nell’atto costitutivo. Alcune volte l’accomandante perde il beneficio della responsabilità limitata → quando acconsente che il suo nome rimanga nella ragione sociale e quando viola il divieto di immistione. Perde il beneficio ma non diventa accomandatario rispetto ai profili positivi ma lo diventa rispetto a quelli negativi. Quindi, diventa socio che deve rispettare il divieto di concorrenza. L’accomandante che temporaneamente svolge le funzioni di amministratore (l’ipotesi è: quando viene meno tutta la categoria degli accomandatari occorre nominare un amministratore provvisorio in attesa di costituire la categoria degli accomandatari) non è soggetto al divieto di concorrenza perché non diventa accomandatario ma è un amministratore provvisorio (non è nemmeno responsabile illimitatamente).

SPA
Nell’ambito delle SPA cambiano i destinatari che sono gli amministratori.
Non è prevista l’ipotesi di essere amministratore di fatto di una società concorrente (questa ipotesi probabilmente ricade nel divieto).
L’autorizzazione dell’assemblea→ ci si pone il problema se questa autorizzazione (delibera dell’assemblea ordinaria) debba essere motivata: cioè se l’assemblea debba dare una giustificazione dell’autorizzazione. Non è previsto ma forse sarebbe opportuna una motivazione della delibera che autorizza l’amministratore a procedere a un atto concorrenziale. Non è neanche previsto se l’amministratore che sia anche socio possa partecipare (cioè possa votare rispetto a questa delibera). Quindi ci si pone il problema se il socio amministratore si debba astenere. Se coordiniamo l’art 2390 con l’art 2391 sarebbe opportuna l’astensione dalla relativa delibera.
L’ultimo comma del 2390 prevede la sanzione: se l’amministratore non osserva il divieto di concorrenza può essere revocato dall’ufficio e risponde dei danni. Quindi la revoca è la sanzione che colpisce l’amministratore che violi il divieto di concorrenza. Nelle società di persone si parlava di risarcimento del danno e l’esclusione del socio.
Oltre alla revoca, è possibile l’esercizio dell’azione inibitoria dell’atto concorrente ai sensi dell’art 2599. È  altresì immaginabile una denuncia al tribunale quindi l’attivazione del meccanismo del controllo esterno da parte del tribunale sulle gravi irregolarità commesse dall’amministratore.

SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE PER AZIONI (SAPA)
L’art 2390 va applicato ad una sola categoria di soci: gli accomandatari.

SRL
Nelle SRL questa norma non è richiamata. Si pone un problema: si applica o no l’art 2390? Tutto questo in assenza di un’espressa clausola statutaria che preveda il divieto di concorrenza. Le soluzioni sono due. O si ritiene applicabile per analogia o non è previsto il divieto perché siamo in una società differente dove c’è un rapporto differente tra i soci e gli amministratori, dove normalmente gli amministratori sono anche imprenditori  e dove normalmente è frequente che l’amministratore svolga altre attività delle quali i soci sono consapevoli. Se si applica l’art 2390, per analogia e seguendo un principio di buona fede allora il commento è quello fatto per le SPA con qualche specificazione diversa per l’autorizzazione assembleare.

SOCIETÀ QUOTATE
L’articolo 1C4 del codice di autodisciplina parla del divieto di concorrenza.
Qualora l’assemblea, per far fronte ad esigenze di carattere organizzativo, autorizzi in via generale e preventiva deroghe al divieto di concorrenza previsto dall’art. 2390 cod. civ., il consiglio di amministrazione valuta nel merito ciascuna fattispecie problematica e segnala alla prima assemblea utile eventuali criticità. A tal fine, ciascun amministratore informa il consiglio, all’atto dell’accettazione della nomina, di eventuali attività esercitate in concorrenza con l’emittente e, successivamente, di ogni modifica rilevante.
Principio espresso nel criterio 1C2: per cui gli amministratori nelle società quotate accettano la carica solo se ritengono di poter dedicare allo svolgimento diligente dell’incarico il tempo necessario. Quindi alla base di tutto c’è questo principio che è quasi un requisito: l’amministratore deve poter avere il tempo necessario per dedicarsi all’incarico.

SOCIETÀ VIGILATE
Anche per loro c’è il divieto di cumulo degli incarichi. È un divieto rigido, insuperabile ed è un divieto che va guardato sotto 3 profili: soggettivo, oggettivo e dimensionale. Anche per le società vigilate vale la dedizione, cioè il tempo da dedicare all’incarico di amministratore.

COOPERATIVE
L’articolo 2390 si applica solo agli amministratori non soci. Nelle cooperative c’è una norma, che è l’art 2527, che prevede che non possono in ogni caso divenire soci quanti esercitino in proprio imprese in concorrenza con quella della cooperativa. Quindi non possono diventare soci della cooperativa coloro che esercitano imprese in concorrenza con la cooperativa. Quindi tutti gli amministratori soci che sono la maggioranza nella cooperativa, sicuramente non svolgono attività di concorrenza perché c’è una norma che lo vieta. Pertanto, l’articolo 2390 si applica solo agli amministratori non soci della cooperativa.