Carl Schmitt e la distruzione della Repubblica di Weimar

"Il potere si genera perché i poteri che sono stati divisi, esecutivo, legislativo e giurisdizionale, agiscono insieme. Originariamente il potere si genera perché molti agiscono di concreto." (Arendt 2002: 184, trad. nostra).¹

Premessa
La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 26 agosto 1989 affermava: “Una società, nella quale la garanzia dei diritti non sia assicurata e la separazione dei poteri fissata, non ha una Costituzione” (art. 16). Non per questo la Rivoluzione francese riuscì a garantirli, essendo priva di un organismo, indipendente dalle maggioranze temporanee e provvisorie, che potesse impedire abusi e oppressione da parte di tali maggioranze. Risalendo il fiume della storia ritroviamo sempre una contrapposizione tra “diritto” e “forza” o tra legge positiva (nomos) e legge della natura (physis), ma constatiamo che entrambe le prospettive e le “pratiche” del diritto sono efficaci, se è vero che gli esseri umani non hanno sino ad ora abbandonato né l’una né l’altra prospettiva argomentativa sull’origine e sul fondamento della legge. Ma da dove viene il diritto?
È possibile tentare di giustificare i diritti umani a partire da “Dio”, dalla “Natura”, dallo “Stato”, persino dalla “Storia” o dalle consuetudini. Forse una più modesta argomentazione potrebbe individuare nei diritti costituzionalmente garantiti e protetti un rimedio, uno strumento di difesa nei confronti di abusi che si sono storicamente realizzati. Nulla di “sacro” o “naturale”, dunque, bensì una debole, ma imprescindibile, forma di difesa, la quale andrà a sua volta difesa contro i tentativi di utilizzarla per fini contrari a quelli per cui è stata codificata (come le più recenti dichiarazioni dei diritti non mancano di constatare).
Oltre a problemi prettamente linguistici (la manipolazione del pensiero e del linguaggio) e pedagogici (l’educazione all’odio), i dodici anni del regime nazionalsocialista si caratterizzano per la negazione dei diritti, iniziata con la persecuzione degli oppositori politici e, passando per le leggi razziali e i campi di concentramento e di sterminio, culminata nella distruzione degli ebrei d’Europa. Tuttavia, oltre al necessario studio delle persecuzioni razziali e della violazione dei diritti, è possibile studiare il rapporto che i nazisti ebbero con la costituzione dello Stato nel quale si trovarono a operare, la cosiddetta “Costituzione di Weimar”. Infatti non esistono diritti umani se non all’interno di istituzioni che li garantiscano, sanzionandone le eventuali violazioni, e che si astengano dal violarli e dall’emanare leggi che permettano di violarli. La costituzione è la base di tali istituzioni, ma perché sia efficace non basta che ci sia una solenne dichiarazione dei diritti. Occorrono anche un equilibrio dei poteri e un controllo di costituzionalità delle leggi; nelle costituzioni troviamo infatti molto spesso l’espressione che questo o quel diritto (la libertà di riunione, o l’habeas corpus) può essere limitato solo in base alla legge (e questo, nell’Ottocento, significava impedire gli abusi del titolare del potere esecutivo attraverso l’obbligo dell’approvazione del legislativo), ma dopo aver sperimentato le terribili dittature della prima metà del Novecento (se già non lo si era capito attraverso il fallimento della Rivoluzione) ci si è resi conto che occorre anche controllare i legislatori, e che a loro non tutto può essere permesso.
Le falle strutturali contenute nel testo della costituzione di Weimar (e la forzatura della sua prassi) permisero l’instaurazione della dittatura nazista e rappresentarono una delle condizioni necessarie per la fabbricazione amministrativa di cadaveri. Ma che ruolo aveva avuto in questi eventi e nella loro giustificazione uno dei più noti (e antiliberali) filosofi del diritto del Novecento? In questo saggio ci occuperemo del più noto (e riuscito) tentativo di abbattere il diritto che ha funestato la nostra storia e delle talvolta ambigue talvolta esplicite relazioni che con questo tentativo intrattenne Carl Schmitt.


1. La costituzione di Weimar e i problemi di diritto costituzionale.

1.1. Il presidente, il governo e il parlamento. Equilibrio dei poteri?
Nel governo di Weimar vi era la compresenza del momento plebiscitario e di quello parlamentare: di conseguenza, il presidente del Reich poteva o limitarsi svolgere un ruolo di rappresentanza o prendere effettivamente decisione politiche, sia legislative che esecutive. Così come l’Impero del 1870, la Repubblica di Weimar rappresenta una forma intermedia, nella quale il potere di governo non si trovava nelle mani del capo dello Stato, bensì in quelle di un organo esecutivo autonomo: il governo (la Reichsleitung imperiale, la Reichsregierungrepubblicana). Tuttavia nel progetto costituzionale weimariano il capo dello Stato si trovò ad esercitare una tale quantità di competenze decisionali che si pose il problema di come garantirgli l’indipendenza nei confronti di un legislativo onnipotente (o paventato tale). La soluzione venne trovata nell’elezione diretta da parte del popolo (momento plebiscitario) al posto di quella indiretta (parimenti possibile, ma che non ne avrebbe garantito l’indipendenza) da parte del parlamento. Allo stesso tempo si era però optato per un regime parlamentare. Le due scelte potevano coesistere solo attraverso un sistema, accuratamente costruito, di equilibri e contropoteri: i momenti della democrazia diretta e di quella indiretta si integravano e si limitavano reciprocamente. Il presidente, essendo eletto direttamente dal popolo, otteneva una legittimazione democratica diretta, così come, di conseguenza, un’autorità e un potere indipendenti dai partiti politici. Però non era capo del governo (come per es. il presidente americano), dovendo invece limitare le sue scelte a un gabinetto di governo che godesse della fiducia del Reichstag. Furono in ogni caso le crisi degli anni iniziali e finali della repubblica a rafforzare l’autorità e il potere del Presidente aldilà delle intenzioni dei costituenti.
Come veniva inteso il ruolo del presidente nei rapporti con il parlamento? In diversi modi. Innanzitutto, come si è detto, nel passaggio a un sistema di governo parlamentare, il Presidente era un contropotere (Gegengewalt) nei confronti di un possibile assolutismo parlamentare (Huber 1981: 321; 43 segg.). Cerchiamo di chiarire quest’ultimo concetto. La forma statale della democrazia rappresentativa era stata introdotta nel sistema costituzionale di Weimar già negli anni 1917/18 insieme a una forma di governo parlamentare, ma democrazia e parlamentarismo (governo parlamentare) non vanno necessariamente insieme: ci furono infatti sistemi parlamentari nei quali il parlamento non veniva eletto democraticamente, così come democrazie rappresentative il cui governo non era parlamentare. Di conseguenza la critica del parlamentarismo non era necessariamente un segnale della presenza di un pensiero antidemocratico (come anche fu). In ogni caso la costituzione di Weimar si basava (come già la costituzione provvisoria del 10 febbraio 1919) sull’opzione politica di una connessione di principio democratico e principio parlamentare, possibile sulla base di uno sviluppo del costituzionalismo (primo limite del parlamentarismo, oltre che del governo). La nomina del governo dipendeva preliminarmente dal Capo di Stato e non dal Reichstag (così come nella tradizione di governo precedente); ora gli artt. 53-54 della Costituzione la facevano dipendere dalla fiducia da parte del Reichstag, ma una fiducia da verificarsi in seguito alla nomina. La posizione del governo rimandava dunque a una duplice base di fiducia: quella del presidente e quella parlamentare. Il risultato fu una specifica indipendenza del governo per quanto concerne la sua efficacia. Proprio questa duplice dipendenza, in equilibrio tra due poteri contrapposti, rendeva la funzione di governo distinta tanto da quella del capo di stato quanto da quella legislativa del parlamento. Sicuramente il governo non era il mero organo esecutivo di una rappresentanza popolare che gli fosse gerarchicamente superiore (cioè del parlamento), era invece governo nel vero senso della parola, però dipendente da due poteri che si trovavano in equilibrio, e solo nella misura in cui vi era equilibrio era possibile che esso funzionasse in quanto governo. Il che significa, appunto, che il sistema di Weimar non era un assolutismo parlamentare, in quanto non poneva sia il legislativo sia l’esecutivo nelle mani della rappresentanza popolare. L’obiettivo evidente era la divisione dei poteri attraverso un peculiare equilibrio tra potere legislativo ed esecutivo: una eccessiva preponderanza dell’esecutivo rispetto al legislativo e le sue conseguenze nefaste, come durante il periodo della rivoluzione francese, era quanto ci si proponeva di impedire. Per tutelare la “vera forma del parlamentarismo” dalla “dittatura parlamentare” era conferita perciò al capo dello Stato la facoltà di sciogliere il parlamento con conseguenti nuove elezioni. Il risultato fu il conferimento al popolo del ruolo di giudice in caso di conflitto tra governo e parlamento, il che avrebbe garantito l’equilibrio tra i due poteri, nella misura in cui il capo di stato avesse mantenuto una posizione indipendente e libera sulla risoluzione del conflitto. Il fatto che il Capo di stato necessitasse della controfirma ministeriale per sciogliere il parlamento non pregiudicava la sua indipendenza, visto che gli era possibile sostituire il gabinetto di governo con un altro disposto a controfirmare, indipendentemente dal parlamento (in caso contrario, evidentemente sarebbe mancata una barriera contro l’assolutismo parlamentare e sarebbe venuto meno il parlamentarismo “genuino”).
Nel sistema di Weimar la carica del presidente veniva così elevata a quella di un capo di Stato indipendente, in virtù della elezione plebiscitaria, che, con la facoltà di sciogliere il parlamento e di scegliere il governo, poteva in caso di conflitto imporsi svolgendo la funzione di garante del parlamentarismo “genuino”. Le garanzie (ivi, p. 46) contro una degenerazione del potere concernevano dunque solo il parlamento, nel senso che occorreva impedire la trasformazione del governo in un mero esecutivo di esso, se si considera che: 1. il Reichstag era escluso dalla nomina diretta del cancelliere e dei ministri, dovendosi limitare alla questione della fiducia (artt. 53-4); 2. il cancelliere aveva il diritto di determinare le linee-guida della politica, e il parlamento poteva controllarlo solo attraverso la dichiarazione di fiducia o sfiducia (art. 56, comma 1); 3. sulle risorse finanziarie il parlamento aveva solo un ruolo di controllo (art. 56, comma 2); 4. il comando dell’esercito (art. 47) spettava al presidente (e quindi anche questa funzione esecutiva non spettava al parlamento); 5. il presidente aveva la facoltà di prendere decisioni in caso di emergenza a tutela dell’ordine e della sicurezza, e solo successivamente il parlamento avrebbe potuto solo controllare le misure prese (art. 48, commi 2 e 3). Il parlamento poteva bensì rifiutare la fiducia al governo fino a che questo non si fosse sottomesso alla volontà parlamentare – in questo caso il sistema di pesi e contrappesi sarebbe stato messo in crisi – ma abbiamo già detto che il presidente poteva contrapporre lo scioglimento delle camere alla minaccia di un voto di sfiducia da parte del parlamento nei confronti del governo, anzi, poteva addirittura precederlo, il che, a parte l’obiettivo che ci si proponeva, faceva sì che la risoluzione del conflitto passasse nelle mani del popolo, chiamato a nuove elezioni.
Se prendiamo in considerazione il rapporto tra il Presidente e il parlamento per la nomina del governo possiamo dire quanto segue. Il modello di governo parlamentare sviluppato nella costituzione di Weimar era un sistema di pesi e contrappesi, diritti e controdiritti, e in quanto tale una garanzia di equilibrio tra potere legislativo e potere esecutivo. In questo senso il gabinetto di governo era al sicuro nei confronti del parlamento e dei partiti ivi presenti, il che gli conferiva una posizione autonoma, essendo l’influsso del parlamento sulla Costituzione del governo piuttosto limitato. Da un lato l’obbligo della fiducia avrebbe dovuto garantire al governo una solida base parlamentare, dall’altro la facoltà del presidente del Reich di nominare cancelliere e ministri avrebbe dovuto impedire che le difficoltà parlamentari di contrattazione sulla maggioranza di governo si ripercuotessero sul gabinetto di governo. La soluzione consistette allora in un tentativo di sottrarre la scelta dei ministri e del cancelliere al monopolio della maggioranza dei partiti, con la conseguente dipendenza dell’esecutivo dal legislativo. Era implicito che il presidente avrebbe dovuto consultarsi con i rappresentanti dei partiti, ma la decisione finale non sarebbe spettata ai partiti, bensì al presidente. Questa avrebbe potuto essere una mera facciata, visto che si poneva la questione della fiducia. Infatti era possibile considerare il presidente come esecutore della volontà dei partiti, a prescindere dalla facoltà di nomina e di destituzione del cancelliere e dei ministri. Il presidente era obbligato a consultarsi con i partiti? Poteva nominare solo candidati graditi ai partiti? La destituzione di cancelliere e singoli ministri (a parte le dimissioni spontanee e la richiesta, da parte del cancelliere, di destituire un singolo ministro, per cui il presidente era obbligato a controfirmare) era una sua libera competenza o doveva consultare i partiti? Insomma, il ruolo del presidente era quello di un esecutore passivo? La prassi si sviluppò diversamente, e il potere di nomina e destituzione non fu solo nominalmente, bensì anche effettivamente del presidente e non dei partiti. Sebbene il presidente non potesse, in linea teorica, nominare persone che sarebbero state sicuramente rifiutate dal parlamento, purtuttavia, in situazioni di crisi, poteva nominare un “governo di emergenza” (Kampfregierung) che, anche se sicuramente non sarebbe stato in grado di ottenere la fiducia del Reichstag, sarebbe rimasto al suo posto grazie al preventivo scioglimento di quest’ultimo (Huber 1981, p. 48).
Presupponendo la considerazione della distinzione tra costituzione formale (sulla carta) e diritto costituzionale vivente (ivi, p. 50), vi sarebbe stata (e vi fu effettivamente) un’altra possibilità: quella di considerare il potere presidenziale di nomina (e quindi le linee-guida della politica da parte del governo) come autonomo nei confronti di quello del parlamento, in quanto plebiscitario, benché nella costituzione vivente i partiti avessero preso il sopravvento. Ma i primi anni della Repubblica si mossero in tutt’altra direzione, conferendo al presidente poteri inattesi, proprio nella direzione opposta a questa tesi, sostenuta tra la fine del giugno 1920 e l’inizio della fine della crisi del 1922. Questa tesi presupporrebbe una radicale antitesi tra il predominio del presidente e quello del parlamento nella nomina del governo, ma in effetti sia i partiti che il presidente influivano sulle nomine, con il che ci si ritrovava piuttosto in una posizione mediana. Se vi erano più maggioranze parlamentari possibili la scelta ricadeva nelle mani del presidente, così come nel caso in cui il parlamento fosse solo in grado di sostenere un governo di minoranza, con la tolleranza da parte di chi fosse rimasto fuori: in questo caso il presidente, oltre a chiedere l’allargamento della base poteva imporsi nella nomina di alcuni ministri, o addirittura del cancelliere, e sicuramente influire sul programma. Se si considera che il presidente (art. 25) aveva il diritto di sciogliere il Reichstag e disponeva di poteri dittatoriali (art. 48), si capisce come questa influenza potesse divenire sempre più importante. Più erano grandi le difficoltà in ambito parlamentare, più aumentavano le possibilità di avere un governo presidenziale (o un controllo presidenziale accentuato sulla politica del governo). Divenne anche prassi (e dottrina) comune considerare la minaccia di scioglimento del parlamento come strumento per difendere un governo minacciato di sfiducia, così come per imporre un governo sgradito ai partiti. Qualora il parlamento fosse stato sciolto e il governo nominato, le elezioni sarebbero diventate automaticamente un referendum sul governo, in questo caso quasi eletto dal popolo, e non più scelto dal parlamento. Di conseguenza, negli ultimi anni della Repubblica, allorché sia la costituzione di un governo con una maggioranza in parlamento, sia il surrogato di un governo di minoranza tollerato da una maggioranza si rivelarono impraticabili, il passaggio a un sistema di governo presidenziale (Präsidialkabinett) sembrò essere l’unica soluzione praticabile. In questo modo, attraverso la combinazione degli articoli 25 e 48 (diritto di sciogliere il parlamento e poteri dittatoriali in caso di crisi), il presidente, dotato di poteri eccezionali, poté influire non solo sulla nomina del governo, bensì sulla stessa attività di governo, raggiungendo competenze ad interim superiori a quelle conferitegli in situazioni normali (Huber 1981, p. 51).
Il passaggio tra la Germania guglielmina e la Germania di Weimar rappresentava la differenza tra uno stato amministrativo dipendente dal sovrano (Verwaltung) e uno stato di governo dipendente dal parlamento (Regierung). Considerando il parlamento, però, si hanno due possibilità di formare maggioranze: maggioritaria o proporzionale. Nel primo caso una maggioranza ci dovrebbe essere quasi sempre (almeno in un sistema maggioritario puro o a doppio turno); nel secondo, se i partiti non si accordano, se non per escludere, una maggioranza potrebbe non esserci mai. Il sistema parlamentare tedesco del 1918/1919 prevedeva la governabilità sulla base di una maggioranza parlamentare, ma vi erano casi di partiti che erano a priori rifiutati da eventuali maggioranze parlamentari, e vi erano partiti che rifiutavano assolutamente di entrare in coalizioni fino a che non fossero stati il solo partito di maggioranza (o ponevano condizioni impossibili e/o inaccettettabili). In questo modo veniva messo in discussione il funzionamento stesso del sistema di governo. Ponendo il caso di una grande coalizione da destra a sinistra, e ponendo il caso di un conflitto, si aveva una paralisi decisionale, superabile solo attraverso un governo di minoranza (tollerato dall’altro partito). Il risultato era qualcosa che contraddiceva il senso stesso del parlamentarismo (cioè il principio di maggioranza) in modo relativo ma efficace. Se, poi, la coalizione includeva anche estremi assoluti, si aveva una assoluta disfunzione del sistema parlamentare (i programmi radicali impedivano qualunque coalizione). Era una via senza uscita, dipendente dall’alea delle elezioni. Così, con le elezioni del giugno 1920, finita la maggioranza della Weimarer Koalition (la più ampia della storia), furono possibili solo grandi coalizioni tra i principali partiti (e la Deutsche Volkspartei) che, nel 1923 e 1928-30, entrarono in crisi in seguito all’uscita della socialdemocrazia dall’alleanza; oppure coalizioni di centro-destra come quelle del 1925 (Luther) e del 1927-28 (Marx), entrate in crisi a causa dei Deutschnationalen e dei Rechtsliberalen contro la cultura nazionale cristiana del Zentrum e della DNVP. Dopo il 1930 le maggioranze parlamentari vennero sostituite da minoranze tollerate che, pensate come provvisorie, divennero la prassi costante e che, anziché condurre a un governo debole, determinarono al contrario la debolezza del parlamento. Il parlamentarismo, nell’equilibrio dei poteri della Costituzione di Weimar aveva condotto non alla stabilità ma all’instabilità assoluta. L’impossibilità della coalizione rovinò la repubblica e diede il via ad esperimenti di regime presidenziale (a partire almeno dall’era Brüning).


1.2. Il ruolo del Presidente e le sue metamorfosi.
Abbiamo illustrato in che senso il Presidente del Reich fosse stato pensato come un contropotere nei confronti di un possibile parlamentarismo assoluto. E abbiamo detto che divenne, in forza dei suoi poteri in caso di crisi, un sostituto del parlamento, quando la difficoltà della legiferazione ordinaria o l’incapacità di costituire delle maggioranze parlamentari rendevano necessario il temporaneo conferimento di funzioni legislative al capo dello stato al fine di tutelare l’esistenza stessa della costituzione. Siccome nella nuova Costituzione era stato rafforzato il sistema democratico, si era posto il pericolo di una troppo stretta connessione legislativo-esecutivo: era questo ciò che si temeva, nel caso di una maggioranza parlamentare sufficiente a cambiare la stessa costituzione. Ma determinante nel caso di Weimar fu piuttosto la funzione stabilizzatrice, conferita al presidente proprio in caso di fallimento del parlamento. Siccome nessuno dei sette parlamenti succedutisi riuscì a vedere la maggioranza dei tre partiti fondatori della Repubblica ma solo, dal maggio 1920 fino alla fine del 1932, governi di minoranza o con maggioranze instabili, fu importante avere nel presidente un organo stabile che potesse sostituire i partiti e superare le disfunzioni del sistema parlamentare. Il Presidente era solo un potere “di riserva”, tuttavia proprio questa era la sua forza. La sua funzione sperimenterà una metamorfosi: da “potere neutro” di controllo a fattore attivo del potere di governo. Nella crisi del 1930-32 i poteri eccezionali, pensati come garanzia della costituzione, vengono usati per introdurre governi del presidente, e questo in modo durevole. Il presidente non era più un “potere neutro”, non era più il “tutore della costituzione” (Hüter der Verfassung) di Schmitt (1931 [19964: 122 segg; 156 segg.]), bensì il capo del governo: era entrato nel conflitto tra i partiti e aveva preso il loro posto. Allorché tentò di ritrarsi nuovamente nella posizione neutra precedentemente assunta era il momento sbagliato, in questo modo «si addossò anche lui la responsabilità della consegna del potere di governo al nemico della costituzione, deciso a farla crollare» (Huber 1981: 321).
Per capire queste trasformazioni occorrono alcune precisazioni: innanzitutto riguardo al potere di sciogliere il Reichstag. Il Presidente, senza intromissione del Reichsrat e con la semplice controfirma del Cancelliere, poteva sciogliere il Reichstag per i seguenti motivi (ivi, p. 355): 1. per dare la possibilità agli elettori di sostituire un parlamento non più corrispondente alla volontà popolare; 2. per dare al popolo la possibilità di esprimere la sua volontà in un caso di politica interna o estera che aveva visto un conflitto tra partiti riguardante questioni fondamentali; 3. per far decidere al popolo al riguardo di un conflitto tra parlamento e governo; 4. per sostituire un parlamento incapace di costituire una maggioranza parlamentare. C’erano però delle limitazioni. Innanzitutto l’art. 25 comma I permetteva al presidente di sciogliere il parlamento «solo una volta con la medesima motivazione» (nur einmal aus dem gleichen Anlass). Questa limitazione aveva un’origine ancorata nella storia precedente della Germania, poiché negli anni 1862-66 il governo prussiano (allorché il Cancelliere era Bismarck) aveva aggirato l’opposizione parlamentare tre volte attraverso lo scioglimento del parlamento e quattro volte attraverso la chiusura della camera dei deputati (Abgeordnetenhaus). Queste sette interruzioni dell’effettiva operatività del legislativo da parte dell’esecutivo erano avvenute «con la medesima motivazione» (cfr. Huber 1978a: 294, 319, 332; 308, 318, 321, 327; 883). Nel periodo bismarckiano la cosa si era ripetuta. La costituzione di Weimar non conosceva più il diritto di chiusura (Schließung), quindi si poteva temere un ricorso ancora più frequente alle nuove elezioni in caso di crisi. La clausola «solo una volta con la medesima motivazione» sarebbe dunque dovuta servire a evitare il ripetuto scioglimento del parlamento, ma il problema era, naturalmente, che l’esecutivo avrebbe tranquillamente potuto costruire motivazioni diverse (Anlässe), senza che la ragione strutturale (Grund) fosse cambiata; così divenne prassi la distinzione tra Grund e Anlass: se la ragione di fondo restava la difficoltà del parlamento a costituire la maggioranza, le motivazioni differenti si avevano nel momento in cui il parlamento respingeva i diversi progetti di legge del governo. Se a questo si aggiunge che un controllo giurisdizionale della costituzionalità di ripetuti scioglimenti del parlamento non era possibile (in teoria il Reichsstaatsgerichtshof avrebbe potuto procedere contro il presidente o contro il cancelliere per violazione della costituzione, ma se e solo se la richiesta fosse stata inoltrata dai due terzi del Reichstag), si capisce di quale tipo di arma si trattasse. Il risultato fu che, tra il 6 giugno del 1920 e il 1° febbraio 1933 (gli anni della Repubblica), la durata dei parlamenti fu mediamente di 11 mesi, ulteriormente ridotti a causa del periodo tra l’elezione e l’entrata in funzione del nuovo parlamento (da quattro a sei settimane). Questo, aggiunto al fatto che lo scioglimento sarebbe potuto anche arrivare durante una seduta plenaria, senza bisogno di pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale (Reichsgesetzblatt), permise ai governi (presidenziali) in posizione critica di aggirare l’opposizione del parlamento e di porre quello nuovo di fronte alla politica del fatto compiuto.
La seconda precisazione concerne le ordinanze dittatoriali (Diktaturverordnungen) del presidente. Non si tratta qui di leggi sui pieni poteri (Ermächtigungsgesetze) che esulino dalla costituzione. Le ordinanze (di emergenza) sostitutive della legge (gesetzvertretenden Diktaturverordnungen) del presidente del Reich sono previste dalla costituzione? In base all’art. 48 della costituzione di Weimar il presidente poteva emanare ordinanze sostitutive della legge? Non esplicitamente (ivi, p. 444). Le ordinanze di emergenza erano derivabili dalla interpretazione della costituzione? La questione venne risolta in base alla storia costituzionale tedesca, più che in linea di principio. Il Kaiser (Huber 1978a: 1042, 1050; 1978b: 45 segg.) aveva il diritto di dichiarare lo stato di assedio (Verhängung des Belagerungszustands), ma in questo ambito non avrebbe potuto emanare provvedimenti sostitutivi della legge (gesetzvertretende Verordnungen), né, del resto, mai aveva avocato a sé una tale facoltà. Il problema fu però risolto dai comandanti militari che, a partire dall’art. 68 della costituzione del Reich e dalla legge prussiana del 4 giugno 1851 (art. 9 secondo comma) sullo stato di assedio avevano derivato il diritto di emanare ordinanze autonome. Per quanto contro questa prassi fossero state sollevate obiezioni, essa si impose, di fatto e secondo la prevalente dottrina. Fu così che i presidenti della Repubblica di Weimar (prima Ebert, poi Hindenburg), in parte con, in parte senza il consenso della dottrina, ricavarono, dalle competenze dittatoriali dell’art. 48 secondo comma, cioè a partire dall’autorizzazione (Ermächtigung) a prendere delle “misure” (Maßnahmen) per la difesa della Repubblica, la facoltà (Befugnis) di produrre atti giuridici di ogni sorta (Huber 1981: 444). La decisione sulla sussistenza di una causa necessitante l’intervento del presidente, e sulle modalità di esecuzione riguardava in misura esclusiva il presidente. Inoltre la maggior parte della dottrina non riteneva che le ordinanze presidenziali dovessero venire limitate nel tempo (befristete Anordnungen), sostenendo invece che esse fossero regole durevoli e aventi forza di legge. Il che significa, in concreto, che le ordinanze dittatoriali (Diktaturverordnungen) del presidente avrebbero potuto modificare leggi già esistenti o addirittura abrogarle (ivi, p. 445). Quindi, sebbene nella costituzione di Weimar fosse presente la riserva di legge (Gesetztesvorbehalt) come precondizione della limitazione dei diritti fondamentali, il fatto che le Diktaturverordnungen facessero le veci delle leggi, potendole modificare e abrogare, implicava che potessero parimenti limitare gli stessi diritti fondamentali, come del resto indicato nel secondo comma dell’art. 48. Sebbene, inoltre, il presidente non fosse autorizzato a intervenire nel campo della costituzione, gli era tuttavia consentito, in forsa delle sue competenze riguardanti lo stato di emergenza, modificare la suddivisione delle competenze tra Reich e Länder per la durata dell’emergenza (la divisione “federalistica” dei poteri consentiva del resto anche ai singoli Länder l’emanazione di ordinanze di emergenza, come attestato dall’art. 48 comma IV). Questo spostamento di competenze (Zuständigkeitsverschiebung) nei rapporti Reich-Länder era sicuramente decisivo, nell’ambito del potere dittatoriale sostitutivo della legge.
La terza precisazione concerne lo stato di eccezione (Ausnahmezustand). Nella Repubblica di Weimar si sviluppano diversi tipi di Ausnahmezustand: quello militare, per cui il presidente poteva conferire il potere esecutivo ai capi militari o a commissari civili, sospendere i sette diritti fondamentali nominati nell’art. 48, comma II, istituire tribunali militari, inasprire le pene, introdurre l’obbligo di trasporto per armi e munizioni, vietare gruppi paramilitari, così come riunioni, dimostrazioni ecc.; quello economico-finanziario: a questo proposito i governi repubblicani si servirono delle leggi sui pieni poteri (Ermächtigungsgesetze), ma già Ebert, tra l’agosto e l’ottobre del 1923 emanò provvedimenti miranti a stabilizzare l’economia e la moneta proprio in forza del suo potere dittatoriale; quello mirante a garantire la sicurezza del diritto, dell’ordine e della pace interna, quindi uno stato di eccezione nell’ambito di una guerra civile. In quest’ultimo caso, già durante l’era Ebert, allorché la Repubblica era stata attaccata, furono emanati provvedimenti per accelerare lo svolgimento dei processi penali (17 dicembre 1923), ma fu soprattutto nel periodo tra il 1930 e il 1932 che tale prassi divenne quasi abituale, nell’ambito del diritto poliziesco, del diritto processuale e penale: contro l’abuso di armi, contro la “devianza politica” (politische Ausschreitung), per la difesa della pace interna, per la difesa dello Stato, contro il terrore politico. In queste ordinanze dittatoriali, norme fondamentali e generali entravano in simbiosi con azioni concrete e temporanee, creando una situazione in cui provvedimento e norma giuridica erano ormai confusi (ivi, p. 446).
Le ordinanze dell’esecutivo in sostituzione della legge emanate durante le crisi erano diventate pressoché inevitabili: la prassi aveva chiuso una falla nella costituzione, in modo apocrifo, attraverso le leggi sui pieni poteri (Ermächtigungsgesetze) da parte del governo e le Diktaturverordnungen del Presidente. Per restituire una correttezza costituzionale alla prassi si pensò, già durante l’era Ebert, di attribuire all’esecutivo la facoltà di emanare leggi: si parlò di una “legiferazione semplificata” (vereinfachte Gesetzgebung). Nel marzo 1925 Si trattava di modificare l’art. 77a in questi termini – che riprendevano l’art. 55 della costituzione prussiana del 30 novembre 1920, il quale prevedeva però l’intervento successivo della camera degli Stati (Landtag), la quale poteva porre fuori vigenza le ordinanze d’emergenza:

"Se è necessario, al fine di porre rimedio a una situazione di emergenza straordinaria, e se il Reichstag non è riunito, il governo, con l’approvazione del Reichsrat e della commissione per la difesa dei diritti dei rappresentanti del popolo, può emanare ordinanze con forza di legge, purché non siano contrarie alla Costituzione. Queste ordinanze devono essere presentate al Reichstag non appena possibile. Se questi lo richiede, devono essere annullate (trad. nostra)."

Che cosa indicava questo progetto? Che cosa sottolineava? Che questo diritto eccezionale era diventato una necessità impellente, particolarmente nei periodi durante i quali il parlamento non era riunito (dopo che erano state sciolte le camere e prima delle nuove elezioni). Se vi erano da emanare leggi urgenti, e se il parlamento non poteva operare, occorreva prendere una decisione, ma non restava altro, senza l’autorizzazione alla legiferazione governativa, se non far ricorso all’art. 48, secondo comma, il che era consentito dalla costituzione, anche se non ben accetto, in quanto si aveva a che fare con lo stato di emergenza e con le sue conseguenze (e si correva il rischio di trasformarlo nella condizione “normale”). I governi Luther e Marx non riuscirono a far approvare il progetto e lo scioglimento del parlamento del 31 marzo 1928 determinò il suo abbandono definitivo. Secondo Huber (ivi, p. 447) la conseguenza di questo fallimento fu che, a partire dalle situazioni di emergenza che si presentarono a partire dal 1930, non rimase che far ricorso all’art. 48 secondo comma. L’art 77a sarebbe stato utile, particolarmente nella situazione di continua crisi del Reichstag, ma non c’era: esso avrebbe differenziato lo stato di eccezione militare da quello economico-finanziario; sarebbe stato limitato al periodo in cui il Reichstag era vacante; sarebbe stato sottoposto al controllo preventivo del legislativo tramite la camera degli Stati (Reichsrat), mentre le ordinanze d’emergenza dello stato di eccezione erano sottoposte solo all’approvazione successiva del Reichstag. Questa è dunque la conclusione:

"Chi oggi biasima il fatto che le ordinanze dittatoriali di Weimar siano debordate, non dovrebbe sorvolare sul fatto che il Reichstag, trattando in modo dilatorio il progetto del 1925 concernente l’introduzione di una legiferazione d’emergenza semplificata e controllata dal legislativo, obbligò l’esecutivo del Reich a continuare a servirsi, nelle situazioni di crisi, dell’espediente (Notbehelf) delle ordinanze dittatoriali sostitutive della legge (ibid., trad. nostra)."

Questa soluzione avrebbe probabilmente impedito il ricorso eccessivo allo stato di eccezione da parte del Presidente, perché avrebbe in una certa misura permesso al governo di agire facendo le veci del parlamento. La Repubblica di Weimar ha preso un’altra direzione, che ha trasformato lo stato di eccezione (e i poteri del presidente) in una “normale anomalia”. Il problema è, naturalmente, se lo stato di eccezione sia regolabile per legge, anche se costituzionale, ponendogli, come nel caso dei decreti-legge governativi (non iterabili, secondo la pronuncia della corte costituzionale) previsti dalla costituzione italiana, precisi limiti temporali (60 giorni), senza l’approvazione delle camere, che, in caso di rifiuto, ne determinerebbero la non validità ex tunc, cioè sin dalla data di emanazione, o come nel caso delle leggi-delega (cioè leggi di delega legislativa al governo), che devono riguardare materie precise e avere l’approvazione preventiva e successiva del legislativo; o se, invece, non tenda a sostituirsi ad essa. Per far luce in questo problema occorre approfondire la questione dello stato di eccezione.


1.3. Stato di eccezione e dittatura.
Come già il diritto di emergenza dello stato di assedio (Huber 1978a: 1042 segg.), anche il potere dittatoriale conferito dalla costituzione di Weimar concerneva l’istituzione di uno “stato di eccezione” (Ausnahmezustand). Erano così legalmente autorizzate, in caso di una situazione di emergenza concreta, delle misure che derogavano temporaneamente dal normale diritto costituzionale, lo scopo delle quali era quello di mantenere l’ordine e respingere le minacce. Da un punto di vista contenutistico tale diritto era indubbiamente limitato alla restaurazione dello status quo ante: una difesa della costituzione (Gewähr der Verfassung) e del diritto.


"Se un Land non adempie agli obblighi impostigli dalla costituzione o da una legge del Reich, il Presidente può costringervelo con l’aiuto della forza armata.
Il Presidente può prendere le misure necessarie al ristabilimento dell’ordine e della pubblica sicurezza, quando essi siano turbati o minacciati in modo rilevante, e, se necessario, intervenire con la forza armata. A tale scopo può sospendere in tutto o in parte l’efficacia dei diritti fondamentali stabiliti dagli articoli 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153.
Di tutte le misure prese ai sensi dei precedenti commi il Presidente deve senza indugio dare notizia al Reichstag. Le misure stesse devono essere revocate se il Reichstag lo richieda.
In caso di urgente necessità il governo di un Land può adottare nel proprio territorio le misure provvisorie indicate nel secondo comma. Esse vanno revocate se lo richiedono il Presidente del Reich o il Reichstag.
Norme più particolari saranno date con legge del Reich."

Sebbene derivasse la sua esistenza da una tradizione concernente lo stato d’assedio, lo stato di eccezione costituzionale era, al contrario di quest’ultimo, largamente informale, e, come la prassi mostrerà, altrettanto discrezionale: abbiamo già sottolineato come il detentore del potere dittatoriale potesse, se in presenza di una situazione d’emergenza, senza alcuna proclamazione ufficiale, prendere le misure ritenute necessarie, potendo determinare liberamente non solo gli effetti del suo intervento ma anche la loro durata, non essendoci bisogno di alcuna cessazione formale dello stato di eccezione (Huber 1981: 688). Ma perché rendere “informale” lo stato di eccezione? Forse perché la controversa nascita della Repubblica di Weimar (i trattati di pace e le riparazioni) faceva prevedere una situazione di crisi continua? Al punto che lo stato normale si sarebbe confuso con quello di emergenza? Col senno di poi si potrebbe dire di sì, visto che nei 48 anni di esistenza del secondo impero ci furono solo 4 anni di stato di assedio (gli anni della prima guerra mondiale), mentre durante i 14 anni della repubblica ci furono più di nove anni di stato di eccezione (che durante il dominio del terzo Reich sarà definitivo). Si trattava di un’ultima difesa dello Stato in caso di uno stato di guerra che minacciava di far scomparire lo Stato stesso? Di una extrema ratio? Che senso ha inserire nel diritto positivo (benché costituzionale) ciò che concerne un ambito nel quale il diritto positivo stesso è tolto? Il diritto di autodifesa di uno Stato non si cancella tramite norme giuridiche, forse nemmeno tramite quelle eccezionali? Il detto “qui cessa il diritto statale” (Das Staatsrecht hört hier auf), benché interpretato in senso restrittivo non era una difesa della costituzione in situazioni estreme. La storia della Repubblica di Weimar mostra piuttosto che l’interpretazione restrittiva della competenza costituzionale concernente lo stato di eccezione apriva la strada a un diritto d’emergenza extracostituzionale. Un’interpretazione estensiva dell’art. 48 rendeva superfluo qualunque ricorso a un diritto extracostituzionale e garantiva invece la possibilità di un controllo al quale era sottoposta la dittatura presidenziale istituzionalizzata (cfr. ivi, p. 691).
Se ci confrontiamo con la distinzione schmittiana tra dittatura sovrana e dittatura commissaria (Schmitt 1921: 33 segg., 134 segg.), quella weimariana era un caso classico di dittatura commissaria. Se con sovranità si intende la pienezza del potere politico, senza alcuna limitazione o limite, bensì assoluta, sicuramente il detto di Schmitt «sovrano è chi decide dello stato di eccezione» (Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet) non ha alcun riscontro nella costituzione di Weimar, perché il presidente, pur potendo decidere dello stato di eccezione, non era certo un sovrano come lo sarebbe stato un dittatore totalitario, legibus solutus, al di sopra della costituzione, che potesse derogare alle sue prescrizioni o distruggerla. Invece il presidente era, in quanto detentore di poteri eccezionali (Ausnahmegewalt), un organo costituzionale (Verfassungsorgan), i cui stessi poteri erano istituiti dalla costituzione e di conseguenza la presupponevano. La tesi schmittiana, poi, secondo cui la legge è determinata dal “valore”, il provvedimento dello stato d’emergenza (Maßnahme des Notstands) invece orientato a una situazione concreta di pericolo e quindi determinata dal “fine” (Schmitt 1921: 97 segg.), indica (Huber 1981: 691) solo una questione preliminare e una falsa differenza, se è vero che le misure eccezionali mirano al mantenimento dello stato che è in effetti considerato il “valore supremo”. Se è così, il comma secondo dell’art. 48 toglie davvero qualunque limite al detentore di poteri dittatoriali, sia esso ancorato ai principi costituzionali o ai principi del diritto? Secondo Huber (ivi, 692) è vero piuttosto il contrario, poiché tali limiti valevano in particolare durante lo stato di eccezione: come nel precedente stato di assedio non vi era nemmeno nella Repubblica di Weimar alcuna autorizzazione all’arbitrio: «Proprio perché con l’istituzione del diritto eccezionale aumenta anche il pericolo di un abuso di potere, [...] va sottolineato che l’abuso di potere appartiene ai possibili e riprovevoli epifenomeni, ma non all’essenza del diritto d’eccezione» (ibid.). Così non si trattava di “pieni poteri”, di poteri “assoluti” al di fuori di qualsiasi legge, suddivisione delle competenze o procedura, ma di una facoltà di operare entro i limiti del diritto, anche se non della legge positiva. Se, però, il presidente e gli organi da lui dipendenti siano poi stati puniti in seguito ad atti arbitrari è un’altra questione, che avrebbe per lo più risposta negativa, perché sostenere che ci siano dei limiti e non poter individuare un organo di controllo determina, contrariamente a quanto sostiene Huber (che, del resto, ha mostrato come i diversi rapporti costituzionali tra i poteri li vanificassero), l’assenza dei supposti limiti.
Se comunque cerchiamo di individuare dei limiti abbiamo che innanzitutto, il potere dittatoriale aveva come limite il suo fine: la salvezza della Costituzione. Come interpretare questo limite? Di certo non nel senso che le leggi statali (Reichsgesetze) fossero un limite del potere dittatoriale, poiché il presidente poteva violare o anche abrogare leggi statali attraverso le sue ordinanze di emergenza sostitutive della legge (gesetzvertretende Diktaturverordnungen), sia in generale che a tempo indeterminato. In secondo luogo, poi, se la costituzione era un limite effettivo e intangibile per il diritto eccezionale, questo significava che i detentori dei poteri eccezionali non avrebbero potuto sfruttare lo stato di emergenza per modificare o abbattere la costituzione, sebbene, per superare lo stato di emergenza, fosse possibile derogare ad alcune norme costituzionali (ma solo per salvaguardare la costituzione, non per sostituirla con un’altra). Non era possibile, secondo Huber, un colpo di stato legale (legaler Staatsstreich), come invece sostenevano i rivoluzionari di destra e di sinistra, i quali volevano completare la rivoluzione originatasi nello stato di assedio del 1918/19 (che aveva dato origine alla Nationalversammlung come organo costituzionale provvisorio e aveva portato alla scelta della repubblica). Nel 1920-23 e nel 1930-32 fu solo grazie all’art. 48 comma II se la Repubblica si salvò da colpi di stato di destra e di sinistra così come dalla depressione economico-sociale; e forse nel 1932/33 (Huber 1981: 693), se Hindenburg avesse usato in modo deciso i poteri dittatoriali conferitigli dalla costituzione, la repubblica si sarebbe salvata, mentre invece proprio allora si tirò indietro. Ma in terzo luogo, per quanto concerne i limiti dei poteri dittatoriali, dobbiamo dire che, sebbene il loro limite fosse la salvezza della costituzione nel suo complesso, questo non significava d’altra parte che essa non potesse venire alterata nel dettaglio. Sebbene, dunque, i detentori dei poteri dittatoriali non disponessero di poteri di modifica costituzionale, in una certa misura, comunque, possedevano il diritto di violare, almeno temporaneamente, la costituzione (ibid.). La discussione intorno alle violazioni verteva sulle limitazioni dei diritti fondamentali; sull’organizzazione del sistema delle competenze dei diversi poteri o organi costituzionali; sull’ammissibilità delle ordinanze dittatoriali; sulla relazione tra poteri dittatoriali e riserva di legge costituzionale.
Questi limiti vanno considerati in parallelo con due complicazioni. Un primo problema, che sicuramente permise di aggirare la questione dei limiti, concerneva del resto l’esecuzione dei poteri dittatoriali. Mancava una legge e mancava un regolamento esecutivo. Il problema era, naturalmente, che un regolamento esecutivo avrebbe dovuto interpretare, se non addirittura limitare o ampliare i poteri espressamente conferiti nell’art. 48 comma II e IV. Un’interpretazione autentica si sarebbe configurata come modifica costituzionale, ma per essa, durante gli anni di Weimar, non si ebbe mai una maggioranza parlamentare qualificata (i due terzi). Il risultato fu la rinuncia a una legge esecutiva, il che non inficiò l’applicazione dello stato di eccezione, il cui risultato era diritto a tutti gli effetti. E, inoltre, un secondo problema concerneva la duplice competenza dittatoriale conferita dall’art. 48: quella del presidente del Reich e quella di ogni Land (le premesse erano le stesse). Si trattava di due stati di eccezione collidenti? In teoria sarebbe stato possibile prendere misure radicalmente opposte nell’affrontare lo stesso caso. I Länder disponevano delle stesse facoltà dittatoriali attribuite al presidente (con alcune limitazioni, soprattutto riguardanti la durata e l’uso della forza militare), e le loro ordinanze non sostituivano la legge, dovendo venire ritirate qualora lo richiedessero il presidente o il Reichstag, ma lo scontro dei due stati di eccezione non era una mera collisione di norme, superabile attraverso il principio Reichsrecht bricht Landesrecht (che potremmo rendere come: «Il diritto statale prevale sul diritto regionale»), visto che sia i governi dei Länder che il presidente potevano fare uso della forza, fino a un eventuale scontro tra poteri e visto che, sebbene le norme del Reich prevalessero su quelle dei Länder, queste ultime non cessavano di avere effetto ex tunc, cioè dal momento della loro entrata in vigore, bensì solo ex nunc, dal momento in cui esse venivano revocate (dagli stessi Länder o, in caso di rifiuto, dal presidente). Ciò significa che sino ad allora vi era una collisione dei due stati di eccezione.
Esaminiamo ora la questione se la dittatura presidenziale fosse sottoposta a un controllo (quella dei Länder lo era). Il presidente aveva bisogno della preventiva controfirma del cancelliere (la cui iniziativa autonoma era invece esclusa, visto che il presidente poteva rifiutarsi di firmare, lasciando al cancelliere solo la possibilità delle dimissioni) e della successiva approvazione del parlamento, quindi la sua non era una dittatura “solitaria” (Allein-Diktatur). Contro la prima argomentazione è però possibile sottolineare che il presidente poteva aggirare un eventuale rifiuto del cancelliere semplicemente destituendolo e sostituendolo con un nuovo cancelliere disposto a controfirmare l’ordinanza. Soffermiamoci ora sul controllo parlamentare della dittatura. Per quanto concerne le misure dei Länder sia il Reichstag sia il presidente potevano esigere che fossero ritirate (art. 48 comma IV). Invece, per quanto riguarda il presidente, è vero che il Reichstag non aveva un controllo diretto e preventivo sui suoi atti, ma siccome essi richiedevano la controfirma del cancelliere, e siccome il Reichstag poteva togliere la fiducia al capo del governo, allora vi era un controllo indiretto (oltre che successivo da parte dello stesso Reichstag). Tuttavia, se la maggioranza contraria alle misure d’emergenza del presidente non era anche una maggioranza di governo, in grado di scegliere un nuovo cancelliere, e se il presidente non sostituiva il cancelliere e la coalizione di governo, o se lo sostituiva con un cancelliere comunque disposto a controfirmare (anche con un governo di minoranza), il Reichstag non riusciva a imporsi, pur potendo, con maggioranza semplice, esigere dal presidente (art. 48 comma III) di tornare sui suoi passi abrogando ordinanze o ritirando le misure prese. Ma questa era un’arma nelle mani dell’opposizione solo se la maggioranza non era coesa bensì eterogenea o se non era una maggioranza bensì una minoranza tollerata. Se il governo era posto di fronte a un voto contrario poteva o dimettersi, o rinunciare alle misure (magari necessarie), o chiedere al presidente di sciogliere il Reichstag. Comunque andasse l’esito, il controllo vi era. Ma la conseguenza degli scontri politici tra governo e parlamento fu il rafforzamento del presidente e dei suoi poteri dittatoriali. E tali poteri sarebbero stati utilizzati anche contro il Reichstag e i suoi partiti, cioè all’interno di uno scontro tra potere esecutivo e legislativo, e non al fine di salvare la Repubblica e la sua costituzione.
In definitiva, la prassi dittatoriale permessa dall’art. 48 comma II, in base alla sua preistoria, alle intenzioni dei suoi autori e allo sviluppo che aveva avuto nei primi anni di Weimar, era diventata un ampio regime di pieni poteri, non più usato solo per respingere attacchi alla Costituzione e allo stato, ma anche a fini economico-finanziari, che portò i suoi detentori non solo a poter intervenire con violenza contro gli attentati contro l’esistenza e la sicurezza dello stato, ma anche a potersi sostituire al potere legislativo ordinario (il Reichstag). Il potere dittatoriale dello stato di eccezione diventava potere esecutivo diretto, potere giudiziario (il presidente del Reich decideva chi o cosa fosse pericoloso) e potere legislativo straordinario. Vediamo quali ne furono le conseguenze.


2. La distruzione legale (nazionalsocialista) della costituzione e l’opportunismo di Schmitt

Torniamo preliminarmente alla questione del controllo dell’operato del presidente del Reich. È bensì vero che il Reichstag aveva la possibilità di chiedere, con una maggioranza dei due terzi, le dimissioni del presidente (art. 43) attraverso un referendum (Volksabstimmung), così come di chiedere la revoca delle misure adottate dal Presidente, ma sarebbe andato incontro: nella prima ipotesi, in caso di sconfitta al referendum, a nuove elezioni, che avrebbero comportato l’automatico scioglimento delle camere; nella seconda ipotesi, invece, il presidente avrebbe potuto rispondere con lo scioglimento delle camere, come previsto dall’art. 25: «Il Presidente del Reich può sciogliere il Reichstag, ma solo una volta con la stessa motivazione» (nella storia della Repubblica di Weimar, però, la limitazione cadde). Il presidente, inoltre, era eletto direttamente dal popolo (art. 41), disponeva dell’uso della forza nell’edificio del Reichstag (art. 28) e della facoltà di indire un referendum contro leggi approvate dal Reichstag (art. 73). In tal modo l’arma del parlamento era spuntata o, meglio, era un’arma a doppio taglio. La decisione sullo stato di eccezione era pertanto, in base all’interazione delle disposizioni costituzionali esaminate, e in base alla prassi del suo utilizzo negli anni repubblicani, una prerogativa esclusivamente presidenziale al di fuori di ogni controllo parlamentare, e il presidente, come scrive Schmitt nella sua Verfassungslehre (1928 [1993]: 285), una «guida politica» (politischer Führer). In questo senso si ha una dittatura del presidente legalizzata dalla stessa costituzione. Da questa prospettiva, la distinzione tra dittatura sovrana (al di fuori di ogni controllo) e dittatura commissaria (con un controllo di legittimità), proposta dallo stesso Schmitt nel suo tentativo di giustificare l’uso del suddetto articolo ai fini della difesa della Repubblica stessa, cade con la caduta del controllo parlamentare (in quanto il parlamento può essere sciolto).
Se ora torniamo all’articolo 48 della costituzione di Weimar possiamo osservare che esso, secondo Schmitt, esprimeva in concreto l’essenza del politico, ovvero l’individuazione del nemico («la decisione sulla associazione o dissociazione di amico e nemico»), e quindi sullo stato di emergenza. Attraverso questa decisione Schmitt definisce il politico non come una cosa o una sostanza, bensì piuttosto come un modo, un’intensità. La decisione è propriamente la decisione di istituire lo stato di eccezione. Chi decide detiene il potere sovrano, e lo fa in base a quella che ritiene essere l’intensità dello scontro (e l’intensità massima è raggiunta in una guerra civile, quale si credeva di leggere nella crisi della Repubblica). Sebbene non fosse propriamente vero, come abbiamo cercato di mostrare attraverso il complesso di equilibri costituzionali, nella prassi, e per i protagonisti di quegli anni, divenne vero.

"Lo Stato come unità politica decisiva ha concentrato in sé un potere grandioso e terribile: la possibilità di fare la guerra, e di disporre così apertamente della vita degli uomini, perché lo jus belli contiene questa facoltà: la doppia possibilità di esigere dagli appartenenti alla propria nazione di esser pronti alla morte e all’uccisione, e di uccidere uomini che stiano dalla parte del nemico. Ma l’attività di uno Stato normale consiste soprattutto nell’apportare all’interno dello Stato stesso e del suo territorio una completa pacificazione, nel portare tranquillità, sicurezza, ordine, creando così la situazione normale, che è il presupposto per la possibilità che le norme giuridiche abbiano valore, perché ogni norma presuppone una situazione normale, e nessuna norma può essere valida per una situazione completamente abnorme nei suoi confronti. Questa necessità di pacificazione intestina conduce, nelle situazioni critiche, al fatto che lo Stato decide per sé stesso, fintanto che persiste, anche quale sia il «nemico interno». / Per questo in ogni Stato c’è, in una qualche forma, quello che il diritto pubblico delle repubbliche greche conosceva come dichiarazione di polemios, quello che il diritto pubblico romano conosceva come dichiarazione di hostis; vari modi di bando, di banno, di proscrizione, di dichiarazione di fuori legge, insomma di dichiarazione interna di ostilità. [...] Questa dichiarazione interna di ostilità o instaura l’uguaglianza e l’unità politica o, a seconda del modo di comportarsi di chi viene dichiarato nemico dello Stato, la guerra civile, cioè la dissoluzione dello Stato (Schmitt 1932: 46-7; cfr. p. 26)."

Lo stato liberale (attraverso una critica plebiscitaria del parlamentarismo) viene affossato dalla dittatura totalitaria uscita dal crollo della Repubblica di Weimar. In questo crollo Schmitt ebbe un ruolo importante (venne citato da Hindenburg per legittimare la dichiarazione dello stato di eccezione e con esso la sospensione delle garanzie costituzionali), anche se il suo intervento aveva come obiettivo la difesa della costituzione contro nazionalsocialismo e comunismo:

"Io ho tentato di sviluppare la problematica della costituzione, della legge che la modifica e della semplice legge ordinaria, per l’interpretazione della costituzione di Weimar. Nella critica situazione di allora nacque lo scritto Legalität und Legitimität del 1932. Qui ho dichiarato incostituzionale, nella caotica situazione dell’autunno e dell’inverno 1932-33, nominare cancelliere del Reich un nazionalsocialista o un comunista consegnandogli i benefici politici derivanti dal legale possesso del potere. Il punto decisivo recita: [...] «Ritengo che ogni costituzione conosca principi fondamentali che appartengono all’immodificabile. [...] Allorché una costituzione prevede la possibilità di revisioni costituzionali non per questo intende fornire un metodo legale per la destituzione della sua propria legalità ed ancor meno il mezzo legittimo per la distruzione della propria legittimità» (id., 1993: 89).
Il movimento [nazionalsocialista] era rivoluzionario. Ma esso poté, per la normale “neutralità” dello Stato costituzionale di Weimar, raggiungere il suo scopo anche per le vie legali ammesse dalla Costituzione di Weimar; e ciò ha fatto. Allorché Adolf Hitler, il capo del partito, il 30 gennaio 1933 venne nominato dal Presidente del Reich, in forme pienamente costituzionali, Cancelliere del Reich, era stato compiuto il primo passo per la conquista legale del potere. [...] Con ciò la Costituzione di Weimar aveva, in forma costituzionale, deciso la propria fine (Schmitt 1983: 50)."

La sovranità, paradosso analizzato da Schmitt in Teologia politica, chiarisce come il “sovrano” (innanzi tutto il presidente del Reich, poi il Führer, cancelliere e presidente del Reich in una persona sola, e cioè Adolf Hitler) si trovi dentro e fuori l’ordinamento giuridico. Se il sovrano ha il potere di proclamare lo stato di eccezione e di sospendere la validità dell’ordinamento, egli sta fuori di esso, eppure appartiene ad esso nel momento in cui spetta a lui decidere se la costituzione in toto possa essere sospesa. Il sovrano ha il potere legale di sospendere la validità della costituzione, cioè la legalità, e questo potere gli è dato dalla costituzione. Questo noto paradosso può essere esposto anche come segue: in termini giuridici, il potere esecutivo (nella costituzione di Weimar condiviso tra il presidente e il cancelliere) diventa anche legislativo. Se, poi, si considera che non esisteva un controllo di costituzionalità delle leggi da parte di una corte costituzionale (quella che oggi in Germania è il Bundesverfassungsgericht), nonostante tutte le limitazioni di cui pure si è detto, la sospensione delle competenze del legislativo (Reichstag) da parte dell’esecutivo (Reichspresident) poteva teoricamente giungere sino alla modifica costituzionale, come appunto avvenne.
Iniziamo dunque dal primo passo, permesso dal già citato art. 48 (il primo passo vero e proprio è, nel 1925, l’elezione a presidente dell’ex generale von Hindenburg, che non è all’altezza del compito di “tutore”). Nell’Ordinanza del presidente del Reich «Per la protezione del popolo e dello Stato» del 28.2.1933 (Verordnung des Reichspräsidenten »Zum Schutz von Volk und Staat«, cit. in Mischalka 1993: doc. n.7) Hindenburg applica le prerogative conferitegli dall’art. 48 (e non era la prima volta che ciò avveniva, come abbiamo rilevato).

"In base all’art. 48, Comma 2 della Costituzione del Reich, al fine di impedire che attraverso atti di violenza da parte di comunisti venga messa in pericolo la sicurezza dello Stato, si emana la seguente ordinanza:
§ 1. La vigenza degli artt. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153 della Costituzione del Reich tedesco è sospesa fino a nuovo ordine. Di conseguenza sono consentite restrizioni della libertà personale, del diritto alla libertà di opinione, inclusa la libertà di stampa, del diritto di associazione e riunione, violazioni del segreto epistolare, telegrafico, telefonico, ordinanze di perquisizione domiciliare e di sequestro, così come limitazioni alla proprietà anche al di fuori dei limiti legali normalmente consentiti a questo fine."

Con ciò il cancelliere e Führer doveva fare i conti con chi deteneva il potere decisionale sullo stato di eccezione e sull’eventuale scioglimento del parlamento e destituzione del cancelliere e dei ministri (benché ogni suo atto dovesse venire controfirmato dai ministri): il Reichspräsident Hindenburg. Ma questo limite (questa divisione interna all’esecutivo) e questa separazione delle cariche cadrà, con la morte di Hindenburg, attraverso la «Legge del 1° agosto 1934 riguardante il capo di Stato del Reich tedesco» (Gesetz über das Staatsoberhaupt des Deutschen Reichs, in Mischalka 1993: nr. 32):

§1 La carica di Presidente del Reich è unificata a quella del Cancelliere. Di conseguenza le competenze precedentemente attribuite al Presidente del Reich passano al Führer e Cancelliere Adolf Hitler. Egli determina il suo sostituto.
§2 Questa legge entra in vigore con effetto immediato a partire dal decesso del Presidente del Reich von Hindenburg.

Questa decisione, che può sembrare (ed è) una radicale violazione della costituzione di Weimar, ha due premesse che la rendono possibile: la prima è l’art. 51 della stessa costituzione, il quale prevedeva che in caso di impedimento del presidente – ma qui si trattava di morte, quindi avrebbe dovuto aver luogo una nuova elezione presidenziale – questi potesse venire sostituito dal cancelliere, a meno che non si prevedesse una lunga durata per il suddetto impedimento, nel qual caso la sostituzione (Stellvetretung) sarebbe dovuta essere regolata tramite una legge del parlamento (Reichsgesetz); la seconda è che ormai il potere di emanare leggi (legislativo) era diventata una prerogativa dell’esecutivo (cioè del Führer), su cui occorre soffermarci.
Prima di farlo riassumiamo l’interpretazione (schmittiana) dello stato di eccezione: l’eccezione, ciò che non è riconducibile a una norma, che si sottrae al generale, rende palese un elemento giuridico, la decisione. E la decisione è sulla determinazione di amico e nemico, sull’intensità della loro dissociazione. Il nemico può essere religioso, di classe, razziale, linguistico. Ma il concetto di politico rimane questa intensità della associazione o dissociazione. Chi decide? Il sovrano nello stato di eccezione (il Reichspräsident Hindenburg prima, il Führer Adolf Hitler poi). Secondo Schmitt la regola, la norma, la legge, vivono dell’eccezione, come la teologia del miracolo (di qui il titolo del suo libro del 1929 dedicato allo stato di eccezione: Teologia politica). Nell’eccezione è questione della validità stessa della norma, l’eccezione presentandosi come il potere costituente di fronte alla norma del potere costituito, ma potere costituente che non scompare nel potere costituito, e che permane piuttosto come condizione di toglibilità del potere costituito.
Potere costituente e potere costituito sono distinti? La questione teorica è difficile da dirimere, esistendo anche costituzioni modificabili (in tutto o in parte), oltre che con procedura aggravata o referendum, anche tramite una semplice votazione a maggioranza; e non potendosi, in alcune costituzioni, come quella italiana o come il Grundgesetz tedesco, modificare gli articoli riguardanti i diritti fondamentali e la forma repubblicana (solo un’eventuale rivoluzione lo potrebbe). In pratica, invece, con una legge del 24.3.1933 il nazionalsocialismo (con qualche violenza “di troppo” e una cancellazione di fatto dell’habeas corpus, con qualche promessa informale ai partiti del “centro” cattolico e con l’esclusione forzata di molti parlamentari comunisti dichiarati decaduti, nonché con il voto contrario della sola Socialdemocrazia superstite) aveva spinto il Reichstag all’approvazione della legge nota come “Ermächtigungsgesetz” o «Legge per rimediare allo stato di necessità in cui si trovano il popolo e lo stato» (Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich, cit. in Mischalka 1993: doc. nr. 12). Il governo, ormai, aveva potere costituente, in quanto poteva anche emanare leggi di modifica della costituzione (che potevano dunque derogare alla costituzione), benché formalmente i poteri del presidente del Reich fossero rimasti immutati (ma dopo poco più di un anno Hindenburg, come sappiamo, non ci sarà più) e si prevedesse una durata “solo” quadriennale di questa legge di delega legislativa e, in pratica, costituente.

"Il Reichstag ha approvato la legge seguente, che viene qui resa nota con l’approvazione del Reichsrat [il senato federale], dopo che ne è stata accertata la conformità ai requisiti per le modifiche costituzionali.
Art. 1. Le leggi del Reich possono, oltre che tramite il procedimento previsto nella Costituzione del Reich, anche venire emanate dal Governo del Reich. Questo vale anche per le leggi indicate negli articoli 85 secondo comma e per l’articolo 87 della Costituzione del Reich.
Art. 2. Le leggi emanate dal Governo del Reich possono anche derogare alla Costituzione, nella misura in cui non hanno come oggetto l’istituzione del Reichstag e del Reichsrat in quanto tali. Le attribuzioni del Presidente del Reich non sono messi in questione.
Art. 3. Le leggi emanate dal Governo del Reich vengono redatte dal Cancelliere e pubblicate sulla Gazzetta ufficiale (Reichsgesetzblatt)."

Che cosa sostiene Schmitt, ormai commentatore ufficiale del regime (Schmitt 1933b: 7 seg.)?

"Che cosa significa il Reichsgesetz del 24 marzo 1933, che è stato approvato sotto forma di legge di modifica costituzionale con la maggioranza dei due terzi in conformità alle procedure previste dall’art. 76 della costituzione di Weimar? Il cosiddetto Ermächtigungsgesetz è stato approvato in esecuzione della volontà popolare, manifestatasi tramite le elezioni del parlamento che hanno avuto luogo il 5 marzo 1933. L’elezione era in realtà, da un punto di vista giuridico, un plebiscito (Volksabstimmung), attraverso il quale il popolo tedesco ha riconosciuto Adolf Hitler, Führer del movimento nazionalsocialista, quale Führer politico del popolo tedesco. [...] In questo caso, dunque, Reichstag e Reichsrat hanno agito solo in qualità di organi esecutivi della volontà popolare. Per i giuristi [...] sembra ovvio che in questa legge si trovino i fondamenti giuridici dello Stato attuale. L’espressione “Ermächtigungsgesetz” rafforza ulteriormente questa opinione erronea. Perciò è necessario riconoscere che la parola “Ermächtigung” è una denominazione giuridicamente imprecisa quando non del tutto errata, e sarebbe utile evitare del tutto l’uso di questa parola, tanto più che non si trova né nel titolo (Legge per rimediare allo stato di necessità in cui si trovano il popolo e lo stato) né nella lettera della legge, essendo invece stata attribuita alla legge dall’esterno. In verità questo “Ermächtigungsgesetz” è una legge costituzionale provvisoria della nuova Germania (ein vorläufiges Verfassungsgesetz des neuen Deutschland).
[...] La Rivoluzione tedesca è stata legale, cioè formalmente corretta, secondo la costituzione precedentemente in vigore. Lo è stata in base alla disciplina e al rispetto che i tedeschi hanno per l’ordine. Inoltre la sua legalità (Legalität) significa solo una delle qualità determinate a partire dalla precedente costituzione di Weimar, cioè da un sistema superato (überwunden). Sarebbe giuridicamente falso, e un sabotaggio politico, se da questo tipo di legalità facessimo derivare un permanere in vigore di dottrine giuridiche, di istituzioni o normative ormai superate, e con esse una continua sottomissione alla lettera o allo spirito della costituzione di Weimar. Il buon diritto della Rivoluzione tedesca non si basa sul fatto che si sono trovate alcune dozzine di parlamentari attraverso l’approvazione dei quali è stato possibile ottenere la differenza del 15 per cento necessaria a fare della maggioranza semplice una maggioranza dei due terzi, e il diritto dello Stato tedesco di oggi non dipende da premesse, riserve o addirittura riserve mentali dei gruppi che hanno dato la loro approvazione. Sarebbe politicamente, moralmente e giuridicamente quasi assurdo far derivare pieni poteri (Ermächtigungen) dall’impotenza (Machtlosigkeit), conferendo in modo capzioso nuova potenza (Macht) a un sistema divenuto impotente (machtlos). Il vivente non può legittimarsi partendo dal morto, così come la forza (Kraft) non ha bisogno di farlo partendo dalla mancanza di forza (Kraftlosigkeit)."

Schmitt passa sotto silenzio le violazioni della legge (cioè le violenze nei confronti dei deputati dell’opposizione e l’escamotage sul numero legale) avvenute nel contesto del’approvazione di ciò che non vuole chiamare Ermächtigungsgesetz – e il vero motivo per questo rifiuto si manifesta alla fine: una concezione organica del diritto, per cui c’è bisogno di un’autolegittimazione del vivente, non di un’eterodeterminazione del vivente (il “nuovo” Stato tedesco) a partire da ciò che è morto e superato (la costituzione di Weimar e i suoi difensori, tra cui dovremmo includere anche lo stesso Schmitt di pochi anni prima) – e sostiene conseguentemente la legge del 24.3.1933 essere legittimamente avvenuta, con procedura aggravata, in base alla maggioranza qualificata (dei due terzi) prevista per le leggi di modifica costituzionale, ma allo stesso tempo questa legge fonda un nuovo stato, e cancella definitivamente Weimar. Infatti, se le leggi del governo sostituiscono le leggi del parlamento e possono modificare la costituzione, allora, in questo senso Schmitt può dire che lo stato è la sua costituzione, non come testo scritto ma come potere costituente, ovvero decisione sullo stato di eccezione, che, come sappiamo, si basa sulla determinazione di amico o nemico, potere che era stato del presidente del Reich, ovvero quello di dichiarare lo stato di emergenza indicando il «nemico dello Stato». Vedremo chi era tale nemico nel prossimo paragrafo. Per ora riflettiamo su quanto segue.
Secondo la dottrina “classica” della divisione/distinzione o dell’equilibrio tra i poteri, anche all’interno della “morente” costituzione di Weimar resterebbe un limite al potere del Führer/Reichspräsident, ormai (dopo l’Ermächtigungsgesetz) anche detentore del potere costituente (non più “mero” potere esecutivo-legislativo). Questo limite, come abbiamo già sottolineato, sparisce contemporaneamente al decesso di Hindenburg, e concerne il giudiziario. Tra la fine di giugno e l’inizio di luglio del 1934 in Germania ebbe luogo ciò che venne chiamato “Röhm-Revolte” (la denominazione nazionalsocialista) o “Röhm-Putsch”. Un Putsch o una rivolta non ebbero affatto luogo, ma il 30 giugno essa venne repressa nel sangue, e non si ebbero processi. Il 3 luglio 1934 il governo del Reich, tramite una legge retroattiva, rese legale (rechtfertigte) il massacro: la Legge su provvedimenti di legittima difesa dello Stato.

"Il governo del Reich ha deliberato la legge seguente, che viene qui resa nota:
Articolo unico
I provvedimenti messi in atto il 30 giugno, 1 e 2 luglio 1934 per reprimere gli atti di alto tradimento e di tradimento della patria costituiscono misure di legittima difesa dello stato.
Berlino, 3 luglio 1934
Il Cancelliere del Reich, Adolf Hitler
Il Ministro degli Interni del Reich, Frick
Il ministro della Giustizia del Reich, Dr. Gürtner"

Dopo l’autorizzazione giuridica retroattiva, giunse la giustificazione ideologica: «Se qualcuno mi critica per il fatto di non aver coinvolto i tribunali ordinari per il giudizio, posso solo rispondergli che in questa momento ero responsabile del destino della nazione tedesca e con essa giudice supremo del popolo tedesco» (Wenn mir jemand den Vorwurf entgegenhält, weshalb wir nicht die ordentliche Gerichte zur Aburteilung herangezogen hätten, dann kann ich ihm nur sagen: In dieser Stunde war ich verantwortlich für das Schicksal der deutschen Nation und damit des deutschen Volkes oberster Gerichtsherr! , Hitler, cit. in Winkler 2002: vol. II, p. 37, trad. nostra). Hitler era diventato giudice supremo. Detto questo, quale fu il compito di Schmitt? Conferire all’ordine mortifero di Hitler l’apparenza di una legittimazione in base al diritto naturale. Liquidata l’indipendenza del legislativo (gesetzgebende Gewalt) nei confronti dell’esecutivo (vollziehende Gewalt) in base all’autosoppressione del parlamento e all’autoattribuzione di potere di modifica costituzionale da parte del governo (Ermächtigungsgesetz), restava l’indipendenza del potere giurisdizionale (rechtssprechende Gewalt). In un intervento dal titolo “Il Führer protegge il diritto” (Der Führer schützt das Recht) Carl Schmitt si appropriò della formula di Hitler “oberster Gerichtsherr” (ibid.) e scrisse:

"Il Führer custodisce il diritto di fronte a chi ne abusa nel modo peggiore quando, nel momento del pericolo, in forza della sua posizione di guida (Führertum), crea immediatamente diritto in qualità di giudice supremo (oberster Gerichtsherr): «In questa ora io sono responsabile del destino della naazione tedesca e perciò giudice supremo del popolo tedesco». Il vero Führer è sempre anche giudice. Dall’essenza del suo essere guida scaturisce l’essenza del suo essere giudice (aus dem Führertum fließt das Richtertum). Chi intende separare o contrapporre queste due essenze fa del giudice o un anti-Führer o uno strumento di un anti-Führer e tenta di scardinare lo Stato con l’aiuto della giustizia. [...] In verità l’atto del Führer è stato atto di vera giurisdizione. Tale atto non è sottoposto alla giustizia, essendo stato invece esso stesso atto di giustizia suprema. Non è l’atto di un dittatore repubblicano, che in un momento di sospensione del diritto, mentre la legge per un attimo chiude gli occhi, crea fatti compiuti a partire dai quali, successivamente, su un terreno così prodotto da nuovi fatti possono nuovamente occupare il posto che loro compete le finzioni di una legalità priva di lacune. L’essere guida del Führer scaturisce dalle stesse fonti giuridiche dalle quali scaturisce il diritto di ogni popolo. Nello stato di suprema necessità si conserva il diritto supremo e si manifesta il grado massimo della realizzazione vendicativa del diritto (der höchste Grad richterlich rächender verwirklichung des Rechts). Tutto il diritto deriva dal diritto vitale del popolo (Alles Recht stammt aus dem Lebensrecht des Volkes). Ogni legge dello stato, ogni giudizio, contiene una quantità di diritto pari a quella che scaturisce da questa fonte. [...]
Nello stato del Führer in cui potere legislativo, potere esecutivo e potere giudiziario non si controllano a vicenda, diffidando l’uno dell’altro come in uno stato di diritto liberale, ciò che per un “atto di governo” è di diritto deve esserlo in una misura incomparabilmente superiore per un’azione grazie a cui il Führer ha difeso il suo ruolo di guida suprema e di giudice supremo. Il contenuto e l’estensione del suo procedere sono determinati dal Führer stesso. Il fatto che da domenica, dalla notte del primo luglio, è ristabilita la condizione di “normale giustizia” lo ha assicurato il discorso del Führer stesso. La legge sulle misure per la legittima difesa dello stato del 3 luglio 1934 caratterizza nella forma di un decreto legge governativo l’estensione temporale ed effettiva dell’agire immediato del Führer (Schmitt 1934b: 23-4; 26-7)."

Che tutto il diritto derivi dal “diritto vitale del popolo”, e che con ciò si possa chiamare in causa la vita biologica (la razza) identificandola con il diritto stesso avrà, come sappiamo, conseguenze nefaste. Quello che però importa qui di rilevare è che un’ulteriore caratteristica essenziale del sistema parlamentare repubblicano di Weimar, tanto osteggiato dai nazisti e, per diversi motivi, anche da Schmitt, e cioè la separazione del potere giudiziario e di quello esecutivo ormai identico con quello legislativo (e di modifica costituzionale), è ormai stata abolita: l’idea della divisione, partizione, distinzione o equilibrio e reciproco controllo (check and balance) dei poteri era infatti legata allo stato liberale-democratico, già “superato”, insieme alla Repubblica di Weimar:

"Per concretizzare dal punto di vista organizzativo l’idea di Füher occorre, innanzitutto, in senso negativo, che vengano a cadere tutti i metodi conformi essenzialmente al modo di pensare liberal-democratico. Cessano così di aver valore le elezioni, inclusi tutti i residui del precedente eleggiucchiare (Wählerei). [...] Anche le vecchie procedure di votazione, con l’aiuto delle quali una maggioranza coalizzata in una qualche maniera maggioreggiava su di una minoranza (eine irgendwie zusammenkoalierte Mehrheit eine Minderheit majorisierte) e faceva della votazione (Abstimmung) uno strumento di potere dell’approvare (Überstimmung) e del respingere (Niederstimmung), in uno stato a partito unico non possono più perdurare o ripetersi. Finalmente, le separazioni e i dualismi, tipicamente liberali, di legislativo ed esecutivo nell’organizzazione della cosa comune di organi decisionali e amministrativi o esecutivi sono diventati privi di senso. Il potere legislativo del governo è un primo, pionieristico esempio di questa abolizione di separazioni artificiose. Dappertutto il sistema della ripartizione e della delega di responsabilità deve essere sostituito dalla chiara responsabilità (Verantwortlichkeit) del Führer che si riconosce nell’ordine da lui proferito, e l’elezione (Wahl) attraverso la selezione (Auswahl). [...] Questo concetto di guida (Führung) deriva interamente dal pensiero concreto, sostanziale, del movimento nazionalsocialista (Schmitt 1933b: 35, 42)."

Se, per avere una prospettiva panoramica, seguiamo la cronologia degli eventi, dopo l’incendio al Reichstag, in seguito al quale era stato dichiarato lo stato di emergenza attraverso un’ordinanza del presidente Hindenburg, erano stati attribuiti i pieni poteri, cioè la facoltà di modificare la costituzione, al governo nazionalsocialista attraverso l’autoesautorazione del parlamento (24.3.1933, doc. 12) e la cancellazione dei Länder (7.4.1933: Gleichschaltung der Länder mit dem Reich, in Mischalka 1993: doc. 15) e del Bundesrat (14.2.1934, Aufhebung des Reichsrats); dopo gli omicidi legati al presunto Röhm-Putsch Hitler (che prende posizione il 17.7.1934), divenuto giudice supremo (oberster Gerichtsherr), con la morte di Hindenburg, unificherà le cariche di Cancelliere e Presidente (1.8.1934, in ivi, doc. 32). Con ciò non restava più nessun limite all’arbitrio giuridico del Führer. E tutto era avvenuto attraverso vie legali.


3. Un giurista antisemitita

Ci resta un ultimo punto da trattare. Quanto accadde in Germania presuppone la consapevolezza – e Schmitt stesso l’aveva riconosciuto durante la sua collaborazione con il partito nazista – che, il nemico nel quale si parla nel Concetto di politico diventa nemico “razziale”, in quanto il concetto di razza era divenuto immediatamente politica. L’affermazione del particolare legame tra il Führer e il suo “seguito” (Gefolgschaft, il comitatus di Tacito), identificato con il popolo (Schmitt 1933: 42), legame che permetteva l’abolizione delle elezioni e che si basava sulla Artgleichheit (omogeneità di specie, che differenzierebbe lo stato nazionalsocialista da una tirannide) determinò l’intensificazione della contrapposizione tra ariano (“amico”) ed ebreo (“nemico”). In pratica, da giurista, si trattava di esorcizzare l’ebreo nel campo del diritto.
Come sostiene Winkler (2002, II: 27) , ai professori non venne richiesta alcuna professione di fede antisemita, eppure molti fecero volontariamente ciò che prima del 1933 era malvisto, senza più celare il loro antisemitismo. Carl Schmitt, prima del 30 gennaio 1933 un sostenitore dello stato di emergenza al fine di difendere la costituzione di Weimar contro il nazionalsocialismo, poco tempo dopo, in occasione della legge del 7 aprile 1933 sull’epurazione degli elementi indesiderati dal pubblico impiego (Reichsstatthaltergesetz), già era diventato un consulente (e sostenitore) del nuovo governo nazionalsocialista I 1° maggio 1933 entrò nella NSDAP e nell’ottobre del 1936 organizzò un convegno sul tema «L’ebraismo nel diritto» (Das Judentum in der Rechtswissenschaft). Nella sua relazione conclusiva fece riferimento alle parole di Hitler «Opponendomi agli ebrei lotto per l’opera del signore» (Indem ich mich des Juden erwehre, kämpfe ich für das Werk des Herrn). Non ne andava ancora della politica di sterminio. Si trattava per Schmitt, più modestamente, di cancellare la presenza ebraica nel campo del diritto: nella bibliografia, nella biblioteconomia e nelle citazioni. Per renderci conto del tenore del suo intervento è opportuno leggerne qualche passo.

"1. Il compito decisivo della bibliografia è molto difficile; infatti è evidentemente necessario poter stabilire nel modo più esatto possibile chi è ebreo e chi non lo è. In questo ambito anche gli errori minimi possono venire gonfiati, creare confusione e aiutare i nemici del nazionalsocialismo. [...]
2. Sulla base di un catalogo esatto noi possiamo, in un orientamento di biblioteconomia, ampliare il nostro lavoro e mediante la ripulitura delle biblioteche preservare i nostri studenti dalla confusione che consiste nel fatto che noi per un verso siamo impegnati in una lotta necessaria contro lo spirito ebraico ma per l’altro verso può apparire che in una biblioteca giuridica per seminari, alla fine del 1936, ancora e sempre la maggior parte della letteratura di scienze giuriciche sia stata prodotta da ebrei. [...] Tutti gli scritti giuridici di autori ebrei [...] devono essere confinati in una particolare sezione «judaica».
3. Decisivo è il problema delle citazioni. Secondo quanto è emerso dal nostro convegno non è più possibile citare un autore ebreo come si cita un altro autore; sarebbe irresponsabile considerare e addurre un autore ebreo come un testimone decisivo o come una sorta di autorità. Un autore ebreo non ha per noi nessuna autorità in un qualunque ambito di studi, e neppure nessuna autorità “puramente scientifica”. Questa posizione è il punto di partenza per trattare il problema delle citazioni. Un autore ebreo, per noi, quando viene citato, è un autore ebreo. L’aggiunta della parola e della caratterizzazione “ebreo” non è qualcosa di esteriore, ma qualcosa di essenziale, perché non possiamo impedire che l’autore ebreo si serva della lingua tedesca. [...] Se proprio non si può evitare di citare opere di autori ebrei, allora si deve procedere con l’aggiunta “ebraico”. Già dalla mera menzione della parola “ebraico” deve scaturire un salutare esorcismo (schon von der bloßen Nennung des Wortes ‘jüdisch’ soll ein heilsamer Exorzismus ausgehen). (Schmitt 1936: 32-35, tr. it. rivista)"

Potrebbe bastare, ma Schmitt aggiunge anche delle giustificazioni, descrivendo l’“ebreo” come «improduttivo e sterile» per il modo di essere tedesco, come avente un «enorme talento per gli affari e per le mediazioni» mentre in realtà «non crea nulla», come non «particolarmente dotato di logica» (noto stereotipo che si rovescia in un difetto), se non in quanto la logica diventa «un’arma orientata contro di noi», come avente «nei confronti del nostro lavoro un rapporto parassitario, uno tattico e uno affaristico» e aggiunge anche un riferimento alla loro «essenza diabolica» e alla loro straordinaria capacità di dissimulare e adattarsi o «virtuosità del mimetismo» dovuta a una «lunga consuetudine» (ivi, 36-37). Tali giustificazioni sono degli ovvi pregiudizi che hanno, essi sì, una lunghissima tradizione a partire dall’antigiudaismo religioso tradizionale (Hilberg 1999; Ghiretti 2002; Benz 2004).

La maglia rotta nella rete della costituzione di Weimar era stata l’articolo 48, che aveva permesso i governi presidenziali di Hindenburg, vale a dire governi che non necessitavano dell’appoggio del parlamento (ma i passi compiuti da allora erano stati radicali), aveva svuotato il sistema repubblicano dal suo interno. Era stato l’inizio: una falla giuridica. In questa situazione, la burocrazia aveva trovato il suo habitat naturale. La legalità era stata distrutta con la cancellazione dell’equilibrio e del rapporto tra i poteri. La politica cedette il passo al dominio che, per funzionare, aveva bisogno di efficienti amministratori dello sterminio. Anche Schmitt, come testimoniano i documenti citati, svolse la sua parte, allineandosi al regime, sostenendolo, giustificandolo, collaborando con esso.

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