I
INDICE
Introduzione…………………………………………………………………pag.1
Capitolo I
L’elaborazione della figura dell’interesse legittimo: una ricostruzione....pag.7
Premessa……………………………………………………………………...pag.8
1. L’interesse legittimo come posizione giuridica soggettiva vantata dal soggetto
nei confronti della Pubblica Amministrazione……………………………….pag.9
1.1 Una breve ricostruzione dell’evoluzione del sistema del contenzioso
amministrativo……………………………………………………………pag.10
1.2 Tratti essenziali del sistema di giustizia amministrativa delineato dalla
legge n.2248 del 1865, All. E. ...................................................................pag.12
1.3 L’articolo 3 della legge n.5992 del 1889 (Legge istitutiva della IV Sez. del
Consiglio di Stato): il ricorso per l’annullamento dell’atto amministrativo
illegittimo………………………………………………………………...pag.14
2. Le prime ricostruzioni dottrinali inerenti l’interesse legittimo: una prima
dimostrazione del legame tra tecniche di tutela giurisdizionale e conformazione
strutturale della posizione soggettiva in esame……………………………..pag.17
2.1 L’interesse legittimo come interesse occasionalmente protetto…….pag.18
2.2 L’interesse legittimo come potere di reazione processuale volto
all’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo…………………..pag.20
2.3 L’interesse legittimo come pretesa al corretto esercizio della funzione
amministrativa…………………………………………………………..pag.21
3. Dalla critica alle teorie dottrinali più risalenti alla diffusione delle concezioni
sostanzialistiche dell’interesse legittimo…………………………………….pag.23
3.1 L’interesse legittimo è una posizione giuridica soggettiva di rilievo
sostanziale ma si differenzia dal diritto soggettivo: i primi tentativi
individuazione dei tratti caratterizzanti della figura…………………….....pag.25
3.2 La ricerca dell’oggetto dell’interesse legittimo………………………..pag.26
3.3 La fondamentale distinzione tra interessi legittimi oppositivi e interessi
legittimi pretensivi ………………………………………………………...pag.28
3.3.1 La nascita della distinzione…………………………………….pag.28
II
3.3.2 Il legame tra la celebre distinzione (interessi legittimi oppositivi-
interessi legittimi pretensivi) e l’evoluzione delle modalità d’azione della
p.a. …………………………………………………………………..pag.30
4. Gli approdi delle elaborazioni dottrinali più recenti mettono in discussione la
perdurante esistenza della distinzione tra interessi legittimi e diritti
soggettivi….....................................................................................................pag.31
4.1“Sono risarcibili: ma perché devono essere interessi legittimi?”……...pag.31
4.2 L’interesse legittimo come diritto alla legittimità dell’azione
amministrativa: profili essenziali della teoria e rilievi critici……………..pag.33
5. Interessi legittimi e tutela risarcitoria …………………………………….pag.38
5.1 Il dogma della irrisarcibilità dell’interesse legittimo: i principali argomenti
sostanziali e processuali su cui era basato…………………………….........pag.39
5.1.1 L’applicazione della tutela aquiliana ex 2043 c.c. viene inizialmente
circoscritta alle sole lesioni di diritti soggettivi assoluti……………..pag.39
5.1.2 La progressiva estensione dell’area di applicabilità della tutela
aquiliana ex art.2043 c.c. non determina il formale superamento, da parte
della giurisprudenza, del dogma della irrisarcibilità degli interessi
legittimi………………………………………………………………pag.40
5.1.3 Altri significativi argomenti sostanziali e processuali a sostegno della
tesi della irrisarcibilità delle posizioni di interesse legittimo………..pag.41
5.2 La possibilità di superare gli argomenti sostanziali e processuali posti a
fondamento dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi…………………...pag.42
5.3 La tutela risarcitoria degli interessi legittimi nella giurisprudenza precedente
la sentenza n.500/1999 delle SS.UU. della Corte di Cassazione…………pag.43
5.4 L’affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi nel diritto
positivo……………………………………………………………………pag.46
5.4.1 La legge n.142/1992…………………………………………........pag.46
5.4.2 L’articolo 11 comma 4 ° lett.g) della legge delega n.59/1997 e la sua
attuazione ad opera degli artt.33-34-35 d.lgs. 80/1998…………………pag.49
5.4.3 Problemi interpretativi e dubbia costituzionalità dell’art.35 del
d.lgs.80/1998………………………………………………………........pag.51
5.5 La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.500/1999: una
"svolta epocale”…………………………………………...........................pag.52
5.6 La legge n.205/2000………………………………………………….pag.57
III
5.7 Il prosieguo della vicenda processuale di cui alla sentenza
n.500/1999………………………………………………………………...pag.59
5.7.1 La pronuncia del giudice della rimessione e l’impugnazione di essa
dinanzi alla Corte d’appello…………………………………………….pag.59
5.7.2 La sentenza n.157/2003 della Cass.civ.sez.I……………………...pag.61
6. Lo scenario post legge n.205 del 2000: in particolare, il dibattito
giurisprudenziale e dottrinale sulla questione della cd. pregiudizialità
amministrativa.................................................................................................pag.63
6.1 La sentenza n.500 del 1999 delle SS.UU afferma l’autonomia dell’azione
risarcitoria da quella di annullamento dell’atto amministrativo
illegittimo.................................................................................................pag.64
6.2 La tesi della pregiudizialità amministrativa: gli argomenti a sostegno di
essa affermati dalla giurisprudenza amministrativa in alcune sentenze dei
primi anni 2000…………………………………………………………pag.65
6.3 La II sezione della Cassazione abbandona il principio dell’autonomia tra
azione di annullamento e azione risarcitoria sancito dalla SS.UU. nella
sentenza n.500 del 1999………………………………………………...pag.67
6.4 Le ordinanze n.13659 e n.13660 delle SS.UU. riaffermano la tesi
dell’autonomia dell’azione risarcitoria da quella di annullamento……..pag.67
6.5 La decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del
2007: ulteriori argomenti a sostegno della tesi della pregiudizialità
amministrativa..........................................................................................pag.68
6.6 Una parte della dottrina contesta la tesi della pregiudizialità: i principali
argomenti oggetto di dibattito…………………………………………..pag.70
6.7 L’autonoma esperibilità dell’azione risarcitoria prevista dal nuovo Codice
del processo amministrativo………………………………………….....pag.72
CAPITOLO II
La reintegrazione in forma specifica e l’azione di esatto adempimento nella
tutela dell’interesse legittimo………………………………………………pag.76
Premessa…………………………………………………………………….pag.77
IV
1. La reintegrazione in forma specifica in ambito civilistico: in particolare gli
orientamenti della dottrina sulla collocazione sistematica e i contenuti
dell’istituto…………………………………………………………………..pag.78
1.1 La reintegrazione in forma specifica come modo di repressione-riparazione
del danno diverso dal risarcimento?..........................................................pag.79
1.2 Le teorie dottrinali volte ad estendere l’applicazione della riparazione in
natura ex 2058 c.c. oltre l’ambito della tutela risarcitoria……………….pag.80
1.2.1 L’art.2058 c.c. e la sua idoneità a fornire una tutela funzionalmente
analoga a quella offerta dalle azioni restitutorie tipiche previste a tutela dei
diritti reali (o del possesso)…………………………………………...pag.81
1.2.2 Azioni restitutorie tipiche e riparazione in natura ex art.2058 c.c.: la
diversità di presupposti e limiti di applicazione delle due tutele implica la
necessità di riflettere sulla definizione dell’area in cui è predicabile una
fungibilità fra di esse………………………………………………….pag.82
1.2.3 Reintegrazione in forma specifica ex art.2058 c.c. come tecnica
restitutoria operante nell’ambito della riparazione del danno………...pag.85
1.2.4 L’art. 2058 c.c. e la sua idoneità a costituire il fondamento di una
tutela inibitoria atipica………………………………………………...pag.86
1.2.4.1 L’utilità di rinvenire nell’art.2058 il fondamento di una tutela
inibitoria atipica…………………………………………………pag.86
1.2.4.2 L’esistenza di ipotesi in cui l’art.2058 c.c. non sembra idoneo a
fornire una tutela inibitoria…………………………………….....pag.87
1.2.5 (Segue) Tutela inibitoria e normativa antitrust………………...pag.88
1.2.5.1 (Segue) L’analisi dell’art. 33 della legge n.287/1990: la
dimostrazione dell’esigenza di apprestare una tutela inibitoria anche se
non espressamente prevista dal legislatore……………………...pag.89
1.2.5.2 (Segue) E’ davvero necessario ammettere una tutela inibitoria
atipica fondata sull’art.2058 c.c. al fine di soddisfare i bisogni di tutela
preventiva che vengono in rilievo?...............................................pag.91
1.2.5.3 (Segue) La soluzione dottrinale che giunge ad accordare al
consumatore “escluso” e all’impresa pregiudicata dall’abuso di
posizione dominante della concorrente una tutela inibitoria, senza
utilizzare l’art. 2058 c.c…………………………………………pag.92
1.2.6. La tesi che considera la riparazione in natura e la tutela inibitoria
come due tutele autonome e distinte…………………………………pag.92
V
2. Le applicazioni giurisprudenziali più significative dell’istituto della
reintegrazione in forma specifica…………………………………………....pag.94
2.1 La giurisprudenza utilizza l’art.2058 c.c. al fine di accordare tutela
restitutoria alle situazioni di appartenenza a protezione delle quali non siano
esperibili le azioni reali o possessorie
tipiche………………………........................................................................pag.94
2.2 La giurisprudenza e l’utilizzazione dell’art.2058 c.c. per apprestare una tutela
inibitoria al diritto alla salute……………………………………………….pag.96
2.3 I limiti di applicazione dell’istituto della reintegrazione in forma
specifica........................................................................................................pag.98
2.3.1 (Segue): l’impossibilità materiale e giuridica…………………...pag.98
2.3.2 (Segue): l’impossibilità parziale…………………………...........pag.100
2.3.3 (Segue): l’eccessiva onerosità…………………………………..pag.101
2.3.3.1 (Segue): “il risarcimento pecuniario in forma
specifica”....................................................................................pag.102
2.3.3.2 Il dibattito dottrinale sui contenuti del limite dell’eccessiva
onerosità………………………………………….……………pag.104
2.4 (Segue): il pregiudizio all’economia nazionale……………………....pag.105
3. La reintegrazione in forma specifica viene prevista dal legislatore anche in
ambito amministrativo………………………………………………….......pag.106
3.1 L’art.35 1° comma del d.lgs.80/1998 (rinvio)………………….........pag.106
3.2 (Segue): l’art.7 della legge 205/2000 (rinvio) e l’art. 30 2° comma del
Nuovo Codice del Processo amministrativo……………………………….pag.107
4. Le ipotesi interpretative formulate dalla dottrina e dalla giurisprudenza sui
connotati assunti dalla reintegrazione in forma specifica in ambito
amministrativo………………………………………………………….......pag.109
4.1 La reintegrazione in forma specifica come istituto idoneo a svolgere un
ruolo identico a quello svolto dal giudizio di ottemperanza: la costruzione di
questa ipotesi interpretativa da parte della dottrina………………………pag.109
4.2 (Segue): l’orientamento giurisprudenziale che condivide tale ipotesi
interpretativa……………………………………………………………...pag.110
4.3 (Segue): la critica dottrinale alla tesi secondo la quale la reintegrazione in
forma specifica svolge un ruolo identico al giudizio di
ottemperanza……………………………………………………………..pag.111
VI
4.4 I rilievi critici alla tesi secondo la quale la reintegrazione in forma specifica
svolgerebbe un ruolo identico al giudizio di ottemperanza ricavabili dalla
giurisprudenza amministrativa…………………………………………...pag.114
4.5 La tesi che identifica la reintegrazione in forma specifica nell’annullamento
giurisdizionale seguito dal rinnovamento del potere……………………..pag.114
4.6 I rilievi critici mossi dalla dottrina alla tesi che identifica la reintegrazione
in forma specifica nell’annullamento giurisdizionale seguito dal rinnovamento
del potere……………………………………...…………………………pag.117
4.7 La tesi secondo la quale il legislatore, tramite la previsione della
reintegrazione in forma specifica, avrebbe introdotto nel nostro ordinamento
un’azione di adempimento……………………………............................pag.118
4.8 La critica giurisprudenziale alla tesi secondo la quale il legislatore, tramite la
previsione della reintegrazione in forma specifica, avrebbe introdotto nel nostro
ordinamento un’azione di adempimento…………………………………pag.120
4.9 La necessità di interpretare la reintegrazione in forma specifica disposta dal
giudice amministrativo in termini strettamente civilisti.............................pag.122
4.10 Le conseguenze derivanti dall’interpretazione in termini strettamente
civilisti dell’istituto della reintegrazione in forma specifica: in particolare, con
riferimento alla tutela degli interessi oppositivi………………………….pag.124
5. L’introduzione nel Codice del processo ammnistrativo della azione generica di
condanna all’esatto adempimento………………………………………….pag.127
5.1 Azione di adempimento e esigenza di effettività della tutela: la condanna
della p.a. ad un facere determinato come strumento idoneo a rendere più
efficace e completa la tutela degli interessi legittimi pretensivi…………pag.127
5.2 I presupposti sostanziali e processuali cui è subordinata l’azione di esatto
adempimento……………………………………………………………..pag.129
5.3 I principali argomenti addotti dalla dottrina a favore dell’ammissibilità di
un’azione generale di condanna all’esatto adempimento prima della sua
previsione espressa ad opera del d.lgs.160/2012………………………....pag.130
5.4 I rilievi critici che in epoca precedente l’emanazione del d.lgs.160/2012 la
dottrina muoveva alla tesi favorevole all’esperibilità di un’azione generale di
condanna all’esatto adempimento………………………………………..pag.134
5.5 La giurisprudenza amministrativa che aveva ammesso l’esperibilità di un
azione atipica di condanna all’adempimento prima dell’emanazione del
d.lgs.160/2012……………………………………………………………pag.135
VII
5.5.1 La decisione n.3/2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato………………………………………………………………….pag.135
5.5.2 La sentenza n.1428/2011 del Tar Lombardia-Milano…………pag.137
CAPITOLO III
L’ampliamento delle forme di tutela dell’interesse legittimo: riflessi di diritto
sostanziale……….........................................................................................pag.139
Premessa……………………………………………………………………pag.140
1. Le nuove tecniche di tutela dell’interesse legittimo e la presunta assimilazione
dell’interesse legittimo al diritto soggettivo………………………………..pag.141
1.1 L’ammissibilità della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo come uno dei
fattori che determinano l’attenuazione della diversità esistente tra interesse
legittimo e diritto soggettivo……………………………………………..pag.141
1.2 L’interesse legittimo come figura soggettiva nata per sopperire al vuoto di
protezione del cittadino derivante dall’adozione della teoria dell’affievolimento
dei diritti soggettivi………………………………………………………pag.143
1.3 Le ragioni dell’incompatibilità “ontologica” tra tutela risarcitoria e interesse
legittimo: solo il diritto soggettivo può essere risarcito… ……………...pag.144
1.4 L’inquadramento della responsabilità per danni derivanti dall’illegittimo
esercizio del potere amministrativo nell’ambito della responsabilità
contrattuale……………………………………………………………….pag.146
1.5 La responsabilità per illegittimo esercizio del potere amministrativo come
responsabilità contrattuale: analisi critica della prospettiva ricostruttiva adottata
dalla Corte di Cassazione nella sentenza n.157/2003……………………pag.149
1.6 L’azione di esatto adempimento: un’ ulteriore tappa del processo di
progressiva assimilazione dell’interesse legittimo al diritto soggettivo …pag.151
1.7 Il giudice amministrativo diventa “giudice amministratore”: l’evoluzione dei
mezzi di tutela giurisdizionale nei confronti della p.a. porta con sé il rischio di
“assolutizzare” la giurisdizione…………………………………………..pag.153
2. Diritto soggettivo e interesse legittimo: dibattito sull’attualità e sul superamento
di questa distinzione ……………………………………………………….pag.156
2.1 Diritto soggettivo e esercizio del potere: una “coesistenza”
impossibile?...............................................................................................pag.156
VIII
2.2 L’esistenza di una ragione più profonda alla base della perdurante attualità
della nozione di interesse legittimo: il diritto come “struttura del
conflitto”…………………………………………………………………pag.158
2.3 La “scomparsa” dell’interesse legittimo e la lettura che la rende
compatibile con le previsioni costituzionali inerenti le situazioni giuridiche
soggettive………………………………………………………………...pag.160
2.4 La lettura “unificante” dell’art. 103 alla luce dell’art. 24 Cost. : l’evoluzione
dello strumentario processuale di tutela dell’interesse legittimo come attuazione
del principio di concentrazione delle forme di protezione di ciascuna situazione
giuridica soggettiva davanti al suo giudice “naturale”…………………..pag.162
3. Le conseguenze della scomparsa dell’interesse legittimo………………pag.165
3.1 Dall’interesse legittimo al diritto soggettivo al rispetto delle regole
sull’esercizio del potere………………………………………………….pag.165
3.2 Lo schema del rapporto paritetico di stampo civilistico (rapporto debito-
credito): la sua applicazione nell’ambito delle relazioni fra p.a. e
cittadini…………………………………………………………………..pag.167
3.3 L’esistenza di due distinti ambiti di attività amministrativa: obblighi di
comportamento e merito amministrativo………………………………..pag.168
3.4 I profili controversi della distinzione tra merito amministrativo e obblighi di
comportamento ………………………………………………………….pag.169
4. Il processo di evoluzione delle tecniche di protezione giurisdizionale
dell’interesse legittimo: una possibile interpretazione................................pag.171
4.1 L’arricchimento dello strumentario di tutela dell’interesse legittimo e
l’ampliamento della materia del contendere……………………………pag.171
4.2 L’evoluzione delle tecniche di tutela processuale e la trasformazione
dell’interesse legittimo …………………………………………………pag.172
5. L’attuale conformazione assunta dalle posizioni giuridiche soggettive del
privato in ambito amministrativo: il processo di ibridazione ……………...pag.174
5.1 Il progressivo spostamento dei contenuti reali dell’interesse legittimo verso
i contenuti reali del diritto soggettivo……………………………………pag.175
5.2 Il progressivo spostamento dei contenuti reali del diritto soggettivo verso i
contenuti reali dell’interesse legittimo…………………………………..pag.176
5.3 Le relazioni tra piano sostanziale e piano processuale nell’evoluzione delle
tecniche di tutela ………………………………………………………...pag.177
IX
5.4 Azione di reintegrazione in forma specifica e azione di esatto adempimento:
quali conseguenze sull’attualità dell’interesse legittimo?........................ pag.179
Conclusioni………………………………………………………………...pag.183
Bibliografia………………………………………………………………...pag.188
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