L'intervento medico in assenza di consenso: profili di responsabilità penale

La problematica riguardante la responsabilità medica,scaturente dall'intervento in assenza di consenso, nasce dall'inesistenza di una disciplina legislativa compiuta in materia . Ciò ha portato ad interrogarsi sul fondamento di liceità dell'attività medico- chirurgica e ad elaborare una serie di teorie che giustificano l'atto medico, data la mancanza di una spiegazione normativa. Punto fermo dell'indagine è il consenso del paziente, richiamato come istituto fondamentale solo da alcune norme rinvenibili a livello costituzionale, nell'art. 32, a livello legislativo ordinario, nelle norme pattizie internazionali, quali la Convenzione di Oviedo, nonché nella normativa deontologica professionale. Nulla viene detto, però, da queste fonti a proposito dei requisiti del consenso, elaborati dunque da dottrina e giurisprudenza e considerati elementi essenziali per la validità ed operatività dello stesso. Tra questi requisiti rientra, in particolare, la personalità del consenso, necessariamente conseguente alla capacità dell'avente diritto di esprimerlo; capacità questa, non sempre sussistente. Questo aspetto è autonomamente affrontato per i soggetti minori, temporaneamente incapaci e incapaci permanente per vizio di mente, con particolare riguardo al caso Englaro, alla problematica dei pazienti in stato vegetativo permanente, gettando uno sguardo agli strumenti che possono far emergere comunque la volontà dell'incapace: il consenso presunto e le direttive anticipate di trattamento. L'attenzione si focalizza, poi, sull'altro lato della medaglia: il dissenso, il quale si traduce nel rifiuto di cure mediche, anche qualora questo porti ala morte. Emblematico, a tal proposito, è il caso Welby che afferma con forza questo diritto del paziente, senza, tuttavia, porre in discussione l'indisponibilità della vita, facendo riferimento al solo diritto di autodeterminazione dell'individuo in ordine alla propria salute. Ognuno di questi aspetti funge da premessa al nucleo centrale del problema: la responsabilità penale del medico per intervento arbitrario. Tematica affrontata dalla giurisprudenza che si è attestata su due fronti: quello della sussumibilità della condotta del medico nelle fattispecie dei delitti contro la libertà morale e dei delitti contro l'integrità fisica; senza mai pronunciarsi univocamente, ma mantenendo un atteggiamento oscillante. L'unica eccezione all'incertezza normativa è data dalla puntuale disciplina dei trattamenti sanitari obbligatori, poiché, nonostante i richiami ripetuti da parte di dottrina e giudici, il legislatore non ha saputo creare una disciplina , redigendo con insuccesso anche gli ambiziosi progetti di riforma del codice penale.