La tutela cautelare anticipatoria

6 CAPITOLO I INTRODUZIONE 1- IL PROCEDIMENTO CAUTELARE Il procedimento cautelare è disciplinato nel capo III libro IV del codice di procedura civile, intitolato “dei procedimenti speciali”. E’ considerato procedimento speciale rispetto al rito ordinario di cognizione in quanto si caratterizza: - per una fase di accertamento ridotta che vede un’ istruttoria sommaria tesa alla sola verifica del fumus boni iuris e del periculum in mora presupposti indefettibili per l’ emanazione di un provvedimento cautelare. Calamandrei ha evidenziato 1 la dimensione ipotetica della tutela cautelare. Ossia il giudice per concedere il provvedimento cautelare deve ipotizzare che il ricorrente sia titolare con una approssimativa verosimiglianza del diritto che gli verrà definitivamente riconosciuto in sede di merito. Viene così chiamato ad effettuare un giudizio prognostico su quali saranno gli effetti definitivi del provvedimento principale; - per un elevato tasso di provvisorietà del provvedimento cautelare in quanto il suo valore è rebus sic stantibus e, a differenza di una sentenza, non è idoneo al giudicato sostanziale ex art. 2909 c.c.; - per la sua strumentalità 2 rispetto alla tutela ordinaria poichè il provvedimento cautelare è funzionale al giudizio di merito in quanto volto ad 1 CALAMANDREI Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, pag. 59 e ss. 2 Questa caratteristica è oggi ampiamente discussa in dottrina, dopo la novellazione degli articoli che disciplinano la materia, operata dalla legge 14 maggio 2005, n. 80. E’ infatti stato abrogato l’ obbligo per il ricorrente di instaurare o proseguire il giudizio di merito ( in dipendenza del fatto che si tratti di provvedimento emesso ante causam o in corso di causa) quando abbia ottenuto un provvedimento d’urgenza emesso ai sensi dell’ art. 700 o un altro provvedimento cautelare idoneo ad anticipare gli