La tutela cautelare anticipatoria

 7
evitare il pericolo del danno da ritardo ovvero che nelle more del giudizio 
intervengano atti/fatti che rendano inutile la cognizione piena e a  salvarne la 
fruttuosità.  
Dunque il provvedimento cautelare trova la sua ragion d’ essere nell’ incapacità del 
rito ordinario di giungere ad una pronuncia definitiva in tempi ragionevoli e nella 
necessità che tale pronuncia, per essere utile, sia emanata senza ritardo
3
. 
Calamandrei
4
 riconosceva al procedimento cautelare una funzione di: 
- conservazione dello stato di fatto o di diritto 
- regolamentazione provvisoria della situazione attraverso provvedimenti 
innovativi destinati a durare fino al conseguimento della sentenza di merito 
- anticipazione degli effetti del provvedimento definitivo. 
Tale ricostruzione delle funzioni cautelari non  ne esaurisce il ruolo attuale, nei limiti 
in cui presuppone una efficacia limitata del provvedimento cautelare solo fino alla 
sentenza di merito ed in funzione di questa.  La legge 14 maggio 2005 n. 80 ha 
previsto che i provvedimenti cautelari con funzione anticipatoria conservino la loro 
efficacia indipendentemente dalla  instaurazione o anche in caso di estinzione del 
giudizio di merito. 
Il rito cautelare è stato disciplinato organicamente e unitariamente solo con la legge 
26 novembre 1990 n. 353 nonostante gli auspici per una disciplina unitaria espressi 
già molti anni prima da Calamandrei
5
. Nel sistema previgente solo i sequestri erano  
dotati di un procedimento, mentre per il provvedimento d’ urgenza si rinviava alla 
                                                                                                                                          
effetti della sentenza di merito o un provvedimento emesso a seguito di denuncia di nuova opera o di 
danno temuto.  
3
 CALAMANDREI op. cit. pag. 19 
4
 CALAMANDREI op. cit. 
5
 CALAMANDREI op. cit.  pag. 147  
 8
disciplina dettata per le denunce di nuova opera e danno temuto (art. 702), riflettendo 
una visione ottocentesca della tutela cautelare
6
. 
 Il procedimento cautelare attualmente in vigore si articola in tre fasi
7
: 
- la fase di autorizzazione del provvedimento che si sostanzia nella 
concessione dello stesso 
- la fase di attuazione o esecuzione 
- la fase di impugnazione attraverso lo strumento del reclamo 
 
 
2 LA COMPETENZA CAUTELARE 
La prima fase inizia con la proposizione della domanda cautelare da parte 
dell’interessato, nella forma del ricorso. In base al principio di libertà delle forme e 
all’estrema semplicità che caratterizza il rito cautelare è possibile ritenere, nonostante 
l’ opinione contraria di parte della dottrina
8
, che la domanda può essere espressa 
anche in forma orale
9
, in corso di udienza, da raccogliere a processo verbale, oppure 
congiuntamente alla domanda di merito. Il ricorso dovrà contenere, otre agli elementi 
stabiliti dall’ art. 125 c.p.c., le ragioni della domanda con l’ indicazione specifica del 
fumus boni juris e del periculum in mora e le conclusioni o l’ istanza, nonchè gli 
elementi individuatori della proponenda azione di merito
10
.  
                                                 
6
 MERLIN Procedimenti cautelari e urgenti in generale in Digesto/civ., XIV, Torino 1996, pag. 394 
7
 MANDRIOLI Diritto processuale civile IV volume, XVII ed., Giappichelli, 2005 pag. 216 e ss. 
8
 MANDRIOLI op. cit. pag. 217 
9
 MERLIN op. cit.pag. 402 
10
 L’ indicazione degli elementi necessari per l’individuazione della causa di merito è da ritenersi 
ancora indispensabile, noostante non vi sia più l’ obbligo di instaurre il giudizio di merito per i 
provvedimenti anticipatori, questo in quanto tali elementi sono necessari per individuare il giudice 
competente e per permettergli di valutare la verosimiglianza del diritto cautelando. A sostegno di 
questa tesi v. MANDRIOLI op. cit. pag. 217; SALVANESCHI La domanda e il procedimento in Il  
processo cautelare a cura di Tarzia,II ediz.,2004 Cedam, Padova. Inoltre vi è sempre il dubbio che il 
giudice non consideri la misura richiesta totalmente anticipatoria e rigetti la domanda ritenuta 
 9
L’ atto deve essere depositato nella cancelleria del giudice competente da individuare 
secondo il criterio della coincidenza maggiormente possibile tra il giudice della 
cautela e il giudice del merito, distinguendo i casi di domanda proposta ante causam 
o in corso di causa come specificatamente disciplinato negli artt. 669-ter, 669-quater 
e 669-quinquies.  
Se la domanda viene proposta prima dell’ instaurazione del giudizio di merito andrà 
depositata nella cancelleria del << giudice competente a conoscere del merito>>.  Vi 
sono comunque delle eccezioni: in particolare qualora competente per il merito sia il 
giudice di pace la competenza per la cautela sarà in capo al tribunale territorialmente 
individuato, se invece la causa è di competenza del giudice straniero e il giudice 
italiano non è competente per il merito, << la domanda si propone al giudice che 
sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il 
provvedimento cautelare>>.  
In pendenza della causa di merito la domanda va proposta al giudice della stessa e 
più precisamente all’ istruttore o al presidente, qualora quest’ ultimo non fosse stato 
ancora nominato o il giudizio fosse sospeso o interrotto, che provvederà alla nomina. 
Se la causa pende dinnanzi al giudice di pace la domanda andrà depositata presso la 
cancelleria del tribunale. Se si è in pendenza dei termini per proporre impugnazione è 
competente il giudice a quo autore della sentenza impugnabile. Nei casi di merito 
pendente dinnanzi al giudice straniero senza che il giudice italiano sia competente e 
di azione civile esercitata o trasferita nel processo penale vale la regola succitata che 
attribuisce la competenza al giudice del luogo di esecuzione del provvedimento 
cautelare.  
                                                                                                                                          
incompleta con una declaratoria di nullità/inammissibilità, l’ indicazione della proponenda azione di 
merito sarebbe però in questo caso dettata da prudenza.  
 10
Infine per l’ipotesi che il giudizio sia pendente dinnanzi ad arbitri, o vi sia clausola 
compromissoria la competenza cautelare rimane in capo al giudice competente per il 
merito, stante il divieto di poteri cautelari per gli arbitri sancito dall’ art. 818 c.p.c. 
Questo è ora possibile, con la modifica introdotta dalla legge n. 80 del 2005, anche 
quando si tratta di arbitrato irrituale. Con questa riforma il legislatore ha preso 
posizione e risolto un’ annosa diatriba che da tempo divideva dottrina e 
giurisprudenza. La dottrina prevalente
11
 , così come più volte sancito dalla Corte 
Costituzionale e dalla Corte di Cassazione
12
, ha sempre sostenuto la natura negoziale 
dell’ arbitrato <<anche quando le parti esprimono la volontà che gli arbitri non si 
limitino a comporre la lite in via transattiva, ma dettino un vero e proprio giudizio 
privato, secondo equità o secondo diritto>>
13
, che porti alla risoluzione della 
controversia attraverso la valutazione delle prove prodotte. Secondo tale 
orientamento le parti, devolvendo la risoluzione della controversia a privati 
compositori, rinunciano alla tutela giurisdizionale
14
 e quindi  anche alla tutela 
cautelare che ne è una componente. Inoltre prima della pronuncia del lodo da parte 
degli arbitri, sussistono solamente posizioni soggettive ancora in fieri e quindi le 
parti sarebbero prive di legittimazione per chiedere tutela cautelare, almeno fino all’ 
esito negoziale dell’ arbitrato che darebbe vita a diritti. 
Il problema maggiore derivante dall’ impossibilità di avvalersi della tutela cautelare 
in presenza di arbitrato irrituale, era dovuto all’ esclusione di qualsiasi mezzo per 
                                                 
11
 ARIETA Note in tema di rapporti tra arbitrato rituale ed irrituale e tutela cautelare in Riv. Dir. 
Proc., 1993, pag.748; OLIVIERI Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare 
uniforme in www.judicium.it;  CECCHELLA Arbitato libero e processo in R.D.Pr., 1987, pag. 898 
12
 V. a titolo esemplificativo Cass. 7 dicembre 2000, n. 15524; Cass. 25 novembre 1995, n. 12225; 
Cass. 17 giugno 1993, n. 6707; Cass. 29 ottobre 1982, n. 5650. 
13
 ARIETA op.ult. cit. pag. 748 
14
 La tutela cautelare è invece compatibile con l’ arbitrato rituale in quanto tale lodo ha la possibilità di 
conseguire efficacia di sentenza  e quindi rientra nell’ alveo proprio della giurisdizione; v. GRASSO 
Tutela cautelare ed arbitrato irrituale in Riv. Dir. Civ. 1997, pag. 498   
 11
proteggere un diritto che poteva ricevere un pregiudizio irreparabile ove non 
immediatamente tutelato. Questo risultava ancor più allarmante quando si pensava al 
campo in cui l’ arbitrato libero trovava la sua più diffusa applicazione: il diritto del 
lavoro. Tutto ciò ha suscitato le critiche più accesse e persino gli avvertimenti ad un’ 
accurata prudenza alle parti al momento della sottoscrizione della clausola o del 
compromesso
15
, ed ha anche suscitato
16
 dubbi di costituzionalità in relazione all’ art. 
24 Cost., in quanto la tutela cautelare è da considerarsi senza dubbio parte della 
garanzia della tutela giurisdizionale e la sua esclusione anche in caso di arbitrato 
irrituale comporterebbe una violazione di tale garanzia.  
Sull’ argomento è interventuta anche la Corte Costituzionale con l’ ordinanza n. 
320
17
 del 5 luglio 2002. La Corte ha ritenuto l’inammissibilità della questione di 
illegittimità degli artt. 669-quinquies e 669-octies, anzitutto, sul rilievo secondo cui 
le norme citate non precludono affatto la tutela cautelare in presenza di arbitrato 
irrituale, ma si limitano a regolare, data l’insussistenza della potestà cautelare in capo 
all’arbitro ex art. 818 c.p.c., la competenza cautelare del giudice ordinario e il suo 
raccordarsi al giudizio arbitrale: <<l’esclusione della potestà cautelare del giudice 
statale, a fronte dell’arbitrato libero, discende unicamente dall’attribuire a questo 
arbitrato natura di composizione negoziale delle controversie, per cui non vi è 
giudizio al quale la tutela cautelare possa raccordarsi>>
18
.  
La questione sollevata, ben lungi dall’implicare dubbi di compatibilità delle norme 
denunciate con la Costituzione, comporta solo problemi di interpretazione del 
sistema normativo e della volontà contrattuale delle parti e deve essere risolta dalla 
                                                 
15
 CARPI op.cit. pag. 397 e ARIETA op. cit. pag. 755, nonchè GRASSO op. cit. pag. 503 
16
 ARIETAop.cit. pag.756  
17
 Cfr. GIORGETTI op. cit.  e SASSANI La garanzia dell’accesso alla tutela cautelare nell’ arbitrato 
irrituale in www.judicium.it  
18
 SASSANI op.ult.cit. pag. 5 
 12
giurisprudenza, che – soggiungono e sollecitano i giudici della Consulta – <<dovrà 
esaminarla alla luce dei principi di inviolabilità del diritto costituzionale alla tutela 
giudiziaria e di disponibilità, entro i limiti consentiti dalle norme imperative, dei 
diritti delle parti e della loro autonomia contrattuale>>
19
.  
Questa apertura verso l’ ammissibilità della tutela cautelare, anche a fronte di 
clausola compromissoria in arbitrato irrituale, trova oggi ancora più fondamento con 
l’attenuazione della strumentalità tra procedimento cautelare e tutela di merito per i 
provvedimenti idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito. Tale 
importante novità, a cui si aggiuge il riconoscimento del potere in capo agli arbitri di 
sospendere l’efficacia delle delibere assembleari impugnate con rito societario, 
comporta la caducazione definitiva della teoria sostenuta dalla dottrina prevalente e 
dalla giurisprudenza
20
 della incompatibilità tra arbitrato irrituale e tutela 
cautelare dovuta all’impossibilità di configurare la strumentalità necessaria tra i due 
procedimenti
21
. 
 
 
3 IL PROCEDIMENTO 
La struttura del procedimento è regolata dall’applicazione del principio del 
contraddittorio e dal principio di libertà delle forme. L’ art. 669-sexies stabilisce che 
il giudice proceda, sentite le parti, nel modo che ritiene più opportuno al compimento 
                                                 
19
 Corte Costituzionale, ordinanza n. 320 del 5 luglio 2002 
20
 v. supra 
21
 Anche se, posto in questi termini, il problema resterebbe aperto per i provvedimenti conservativi. 
 13
degli atti istruttori, escludendo tutte le formalità non necessarie al contraddittorio e 
non ritenute indispensabili
22
 per la sua decisione.   
Il legislatore ha cercato anche di assicurare il diritto di difesa del resistente, 
contemperato però dall’ esigenza di effettività della tutela, e ha consentito di 
procedere inaudita altera parte solo qualora la convocazione della controparte possa 
pregiudicare l’ attuazione del provvedimento in quanto la conoscenza della richiesta 
potrebbe consentire alla controparte di frustrare gli scopi del provvedimento 
cautelare ovvero per l’ improrogabilità della misura per i tempi necessari per 
l’instaurazione del contraddittorio. In quest’ultimo caso però il giudice potrà 
procedere all’ occorenza all’ assunzione di sommarie informazioni e con il decreto di 
concessione del provvedimento cautelare fisserà l’ udienza per l’ audizione del 
resistente e il relativo recupero del contraddittorio. In tale udienza potrà poi 
modificare, revocare o confermare la misura concessa.  
Questo rito completamente deformalizzato, con un’ istruttoria sommaria è 
caratterizzato da una direzione officiosa
23
, comporta una grande discrezionalità in 
capo al giudice che riveste un ruolo forte in quanto ha completo potere decisorio in 
tema di allegazione di domande, eccezioni e in tema di mezzi probatori e di loro 
acquisizione ed in tema di termini a difesa delle parti,  ma che non può permettere 
divagazioni nè a sè nè alle parti poichè regola fondamentale da rispettare è la 
coerenza con lo scopo della tutela urgente richiesta . 
L’ ordinanza di rigetto non preclude la riproponibilità della domanda, che è 
incondizionata qualora il rigetto sia dovuto a motivi di incompetenza, o sottoposta 
alla presenza di fatti nuovi, cioè al mutamento delle circostanze o alla deduzione di 
                                                 
22
 Il concetto di indispensabilità va inteso come << necessità della prova alla convinzione di mera 
verosimiglianza>> richiesta al giudice in tale sede, cfr. MERLIN op. cit. pag. 404 
23
 MERLIN op.cit. pag 403 
 14
nuove ragioni di fatto o di diritto, qualora si tratti di rigetto per motivi differenti. Con 
tale ordinanza il giudice provvede alla liquidazione delle spese, contro la quale è 
ammessa opposizione ai sensi degli articoli 645 c.p.c. e seguenti, in quanto 
compatibili. 
Relativamente al provvedimento di accoglimento gli art. 669-octies e 669-nonies 
stabiliscono un nesso di strumentalità con il giudizio di merito facendo dipendere la 
stabilità della tutela cautelare concessa ante causam dall’ instaurazione, nel termine 
fissato dal giudice, o in mancanza entro 60 giorni, del procedimento di cognizione o 
dalla sua prosecuzione se emanata in corso di causa. La legge 14 maggio 2005 n. 80 
ha novellato tale norma, stabilendo che i provvedimenti cautelari idonei ad anticipare 
gli effetti della sentenza di merito e quelli emessi ai sensi dell’ art. 700 c.p.c. 
rimangono efficaci indipendentemente dall’instaurazione del giudizio di merito, e, 
qualora siano emessi in corso di causa, anche se il giudizio di merito si estingue.  
Il provvedimento cautelare perde altresì efficacia se non viene versata la cauzione 
che il giudice può imporre per l’ eventuale risarcimento dei danni, ovvero se con 
sentenza, anche non passata in giudicato, o con lodo arbitrale o con sentenza 
straniera viene dichiarato inesistente il diritto cautelato, ovvero se il ricorrente non 
compie le formalità necessarie per l’ esecutorietà in Italia della sentenza straniera o 
del lodo arbitrale. La dichiarazione di inefficacia compete al giudice che ha concesso 
il provvedimento cautelare o all’ ufficio giudiziario a cui tale giudice appartiene in 
caso di contestazione delle parti. 
Altro motivo di caducazione del provvedimento è il mancato versamento della 
cauzione, che il giudice può imporre in sede di accoglimento della domanda 
cautelare per l’ eventuale risarcimento dei danni .