Jus variandi bancario: evoluzione della normativa e problematiche esistenti

Oggetto del presente lavoro è lo jus variandi bancario. Lo jus variandi può essere definito come il diritto potestativo di un contraente di modificare, attraverso una manifestazione unilaterale di volontà, il regolamento negoziale senza quindi la necessità di raccogliere il consenso dell’altra parte.
In dottrina si è a lungo dubitato della sua ammissibilità in quanto si è detto che la sua previsione contrasterebbe con il disposto di cui all’art. 1372 c.c. che recita che il contratto ha forza di legge tra le parti; si dice, infatti, che il contratto potrebbe essere modificato solo attraverso l’incontro delle volontà dei contraenti.
Tuttavia, questa visione si basa sull’idea ormai superata del cd. dogma della volontà; in realtà, sono molte le ipotesi in cui un contraente si trova a dover rispettare un vincolo negoziale da lui non liberamente deciso: si può pensare, ad esempio, alle condizioni generali di contratto, all’arbitraggio di parte o alla previsione del diritto di recesso.
Come in questi casi, quindi, la concessione dello jus variandi sarà legittima in quanto l’interesse sotteso alla modificazione unilaterale sia meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico; e così si avranno sia ipotesi di concessione dello jus variandi previste dalla legge sia ipotesi in cui tale diritto potestativo può essere inserito all’interno del regolamento negoziale grazie all’autonomia contrattuale prevista dall’art. 1322 c.c.
Lo jus variandi incontra quindi i generici limiti previsti per l’autonomia privata: si pensi ai requisiti di liceità e meritevolezza (per inserire la clausola all’interno del contratto) o al dovere di agire secondo buona fede; e inoltre può essere sottoposto ad ulteriori limiti con la finalità di proteggere la parte che subisce la modifica. Può così essere limitato nell’an, attraverso la previsione di un giustificato motivo per procedere alla variazione, o nel quomodo, attraverso la previsione di un’apposita procedura con funzione prevalentemente informativa, se non si rispetta la quale la modifica si ritiene inefficace, ovvero concedendo un contropotere al soggetto che subisce la modifica, e cioè il diritto di recesso.
Una volta visti i limiti all’esercizio dello jus variandi, resta da vedere perché in un ordinamento che generalmente prevede la tendenziale stabilità del contratto sia possibili in alcuni casi variare unilateralmente il contenuto negoziale. La risposta che tradizionalmente viene data è che in questo modo è possibile, nei contratti destinati a protrarsi nel tempo, riportare l’equilibrio sinallagmatico sconvolto a causa di un evento esterno ed imprevedibile. Ma mentre questa spiegazione è da accettare in tutti quei casi nei quali la parte procede alla variazione unilaterale individualmente, anche se spinta da eventi esterni, come per esempio quando l’appaltante modifica gli ordini dati all’appaltatore, così non è nei contratti di impresa e per quel che qui interessa nei contratti bancari. Siccome la banca, infatti, non valuta l’atto in sé, ma l’attività globalmente realizzata cui l’atto inerisce, si avrà che essa utilizzerà lo jus variandi non per riportare l’equilibrio all’interno della singola operazione conclusa, bensì per adeguare il contenuto dei singoli atti, e quindi quello dell’attività, alle cambiate circostanze economiche in modo che la usa attività rimanga economicamente efficiente. E’ vero, infatti, che una variazione di pochi euro all’interno di un contratto, mentre ha scarso significato per il cliente, ha per la banca, che riporta quella minima variazione su un numero molto vasto di contratti, un significato fondamentale.
La disciplina attuale è poi sostanzialmente il frutto, da un lato, del d.lgs. 141 del 2010 di recepimento della direttiva 2008/48/CE (intervento che ha sostanzialmente rivoluzionato l’intera materia della trasparenza contrattuale) e, dall’altro, della legge 106 del 2011 che ha introdotto il comma 2-bis all’interno del testo dell’art. 118.
Attualmente, quindi, vi è una disciplina differenziata per i contratti a tempo indeterminato e per gli altri contratti di durata: per i primi è possibile, una volta sottoscritta l’apposita clausola, variare ogni tipo di clausola compresi i tassi d’interesse, mentre per i secondi se il contratto è concluso con un consumatore o con una microimpresa i tassi d’interesse non sono modificabili, mentre se il contratto è concluso con un soggetto diverso da questi sarà possibile, proprio in forza del comma 2-bis, inserire una clausola che individui le ipotesi di giustificato motivo al ricorre delle quali sarà possibile per la banca variare i tassi d’interesse. Il periodo di preavviso, inoltre, viene aumentato a 60 giorni e viene equiparato al periodo entro il quale il cliente può recedere e quindi la modifica non si potrà produrre prima che si intervenuto l’assenso del cliente, desumibile a contrario dal mancato utilizzo del diritto di recesso.