La disciplina del tentativo di reato nel codice penale francese del 1810 e nella codificazione penale austriaca

5 1. LA COMPLESSITA' DELL'INDAGINE. LE ORIGINI DELL'ISTITUTO a) Primi fondamenti dell'indagine Tra gli istituti giuridici che descrivono la storia del diritto in Europa, sicuramente uno spazio di rilievo è occupato dal tentativo, la cui origine e il cui sviluppo percorrono secoli e realtà sociali diverse. Lo studio di tale argomento pertanto non può prescindere da un esame di più esperienze giuridiche in proposito, di più ordinamenti giuridici differenti 1 . Tutti accomunati dall'aver fatto i conti - nel tempo e con esiti assai diversi - con questo istituto penalistico. Il tentativo è stato ed è oggetto di studio storiografico ad alto indice di interesse scientifico, ed è di tale attualità che può essere considerato strumento di misurazione degli esiti e della qualità della dottrina penalistica di un'epoca. Anzi l'istituto è, nella storia di ogni ordinamento giuridico, spia - per così dire - della situazione degli studi storici relativi all'ordinamento stesso 2 . Una ricostruzione del fenomeno è sicuramente difficoltosa. Anzitutto l'ostacolo più evidente è quello intrinseco allo studio del diritto penale: campo del diritto assai complesso e, mai fino ad epoche tarde - come indica comunemente la storiografia - pienamente affrancato dal diritto civile. Alle origini, lo stesso diritto romano non riuscì 1 Il concetto di "esperienza giuridica" è frutto di uno studio che appartiene al secolo ventesimo. In particolare è stato utilizzato da P. GROSSI nel suo saggio L'ordine giuridico medievale, Roma 2006, p. 23 e ss. E tra gli altri, anche G. CAPOGRASSI, Studi sull'esperienza giuridica, 1932 e il sociologo francese del diritto G. GURVITCH: L'expérience juridique et la philosophie pluraliste du droit, 1937. La rilevanza di tale concetto, di origine filosofico-giuridica, si manifesta nell'essere strumento adeguato per la corretta ordinazione di dati giuridici collocati nel tempo. Come scriveva il Grossi nell'opera suddetta, l'esperienza giuridica riesce a "sottolineare l'inabdicabile umanità del diritto, il suo continuo coinvolgimento con la vita. 'Esperienza giuridica' significa un modo peculiare di vivere il diritto nella storia...". 2 Così si esprimeva A. CAVANNA nel suo saggio Il problema delle origini del tentativo nella storia del diritto italiano, in Ann. Genova 1970, p.5.