La disciplina delle tecniche di difesa contro le Opa ostili: un’analisi comparata

Le società bersaglio di un’OPA possono contrastare il bidder ricorrendo a specifici interventi di difesa o sfruttando strumenti preesistenti all’offerta, quali previsioni contenute nello statuto, clausole contrattuali o patti tra azionisti, oppure adottando particolari forme societarie o ancora, sfruttando legami con altre società. Si tratta di operazioni e previsioni di per sé adottabili per motivi eterogenei, non necessariamente riconducibili ad una finalità difensiva, ma che hanno in comune proprio la caratteristica di rendere più difficile o addirittura impossibile l’acquisizione del controllo di una società quotata per mezzo di un’offerta pubblica di acquisto non concordata. In letteratura, la distinzione più comunemente utilizzata è quella tra tecniche di difesa preventiva e tecniche di difesa successiva. Queste ultime sono operazioni di finanza straordinaria o di semplice gestione ordinaria la cui adozione durante un’offerta può impedire il trasferimento del controllo; quando ciò avviene, soprattutto nel caso in cui si tratti di operazioni autorizzate e promosse dai managers in carica, ove la deliberazione di tali operazioni rientri nel loro ambito di competenza, la finalità difensiva risulta abbastanza evidente. Se «tracciare una distinzione ontologica ex ante tra operazioni difensive e non potrebbe essere compito arduo», d’altro canto, «[s]e valutate ex post, però, molte operazioni ordinarie possono essere ritenute capaci di ostacolare il trasferimento del pacchetto azionario». Nella categoria delle difese successive si possono quindi inserire tutte quelle azioni in grado di provocare il fallimento di un’OPA, promosse dalla società bersaglio durante lo svolgimento dell’offerta stessa. La società può, però, scegliere di anticipare la soglia della difesa per mezzo di operazioni e previsioni adottabili “in tempo di pace” che possono avere l’effetto di ostacolare l’acquisizione o l’esercizio del controllo in caso di offerta e che, di conseguenza, svolgono una significativa funzione deterrente nei confronti di tutti i potenziali bidder.