La disciplina delle tecniche di difesa contro le Opa ostili: un’analisi comparata

Introduzione Le offerte pubbliche di acquisizione, soprattutto nell’Europa continentale, sono un fenomeno relativamente recente. Esse rappresentano oggi una tecnica essenziale nel processo di modificazione degli assetti proprietari delle imprese quotate e, nel quadro del mercato del controllo societario, sono espressamente regolamentate nei sistemi giuridici più evoluti. La loro importanza strategica consiste nell’essere funzionali al trasferimento del controllo 1 , tanto da potersi definire come «lo strumento principe per l’acquisizione del controllo delle grandi società quotate» 2 . Il concetto di mercato del controllo societario si riferisce al ruolo dei mercati azionari nel processo di trasferimento della proprietà e del controllo di società quotate da un gruppo di investitori e di managers ad un altro. Supponendo che il prezzo dei titoli rispecchi in ogni momento la qualità della gestione piuttosto che il valore effettivo della società, la misura dell’efficienza del mercato del controllo è data dal grado di contendibilità: in un mercato dinamico la proprietà delle società è un bene liberamente trasferibile. In tale contesto una società inefficiente verrà rilevata da un investitore o da un gruppo che ritiene di poterla gestire meglio. L’offerta pubblica di acquisto è uno strumento, alternativo alle negoziazioni sul mercato, particolarmente versato a favorire la contendibilità perché consente di effettuare il trasferimento di grandi quote azionarie attraverso un’unica operazione. Dal punto di vista della teoria economica, le offerte pubbliche di acquisizione favorirebbero il raggiungimento di un grado ottimale di efficienza del mercato attraverso una migliore allocazione delle risorse produttive. Proprio il potenziale incremento di efficienza può essere 1 In Italia la definizione giuridica di controllo è contenuta nel Codice Civile e nel Testo Unico della Finanza: l’art. 2359 c.c. (Società controllate e società collegate) stabilisce che «[s]ono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa»; l’art. 93, comma 1 Tuf (Definizione di controllo) precisa che «sono considerate imprese controllate, oltre a quelle indicate nell'articolo 2359, primo comma, numeri 1 e 2, del codice civile, anche: a) le imprese, italiane o estere, su cui un soggetto ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statutaria, di esercitare un'influenza dominante, quando la legge applicabile consenta tali contratti o clausole; b) le imprese, italiane o estere, su cui un socio, in base ad accordi con altri soci, dispone da solo di voti sufficienti a esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria». 2 E. Desana, Opa e tecniche di difesa. Dalle misure difensive “successive” a quelle “preventive”, Giuffrè, Milano, 2003, pag. 1. 4