L'affidamento in prova del condannato adulto e del minore

Sull’applicazione dell’affidamento in prova è intervenuto il legislatore del 2005¹⁵¹ che, con l’entrata in vigore della legge n. 251/2005, ha previsto altre condizioni ostative. In primo luogo, all’art. 58-quater, comma 1, ord. pen., è stato stabilito che l’affidamento in prova non trova applicazione per il condannato “colpevole di una condotta punibile a norma dell’art. 385 del Codice penale”.
Tra l’altro, la legge ex Cirielli ha previsto una restrizione per l’accesso alla misura da parte dei recidivi reiterati. Nello specifico, se, prima di tale intervento, la misura in oggetto poteva essere concessa anche nei confronti di chi fosse stato già condannato per reati della stessa indole¹⁵², con la legge 251/2005, il legislatore ha introdotto nell’art. 58- quater ord. pen., il comma 7-bis, il quale prevede che, verso il condannato a cui sia stata applicata la recidiva di cui all’art 99, comma 4, c.p. (recidiva reiterata), non può essere concesso l’affidamento in prova più di una volta. A tal riguardo, occorre osservare una leggera attenuazione del rigore riservato dal legislatore nei confronti dei recidivi reiterati¹⁵³: abrogando la lett. c) dell’art. 656, comma 9, c.p.p., a tali condannati è stata offerta la possibilità di godere della sospensione dell’esecuzione della pena, di cui al comma 5, così da poter richiedere di scontare una misura alternativa.
Dopo essere entrata in vigore, la legge ex Cirielli ha sollevato alcune problematiche interpretative. In particolare, una prima questione ha riguardato la necessità di stabilire se i divieti trovassero rilievo anche per i reati commessi prima della sua entrata in vigore. Come si può intuire, la soluzione dipendeva dalla natura giuridica attribuita dagli interpreti alle norme regolanti l’esecuzione della pena e delle misure alternative, nonché dalle condizioni necessarie ai fini della loro applicazione. Tra le varie linee interpretative, la più idonea sembra essere quella per la quale le norme penitenziarie, sebbene possano essere ricondotte al genus delle norme sostanziali, non sono soggette a quanto previsto dall’art. 2 c.p. ed all’irretroattività della legge più sfavorevole, il cui ambito di applicazione, che si pone in coerenza con la ratio di garanzia su cui si fonda, è limitato solo alle norme incriminatrici¹⁵⁴.
In virtù di ciò, si ritiene utile analizzare il contenuto delle disposizioni restrittive previste dalla legge ex Cirielli. Circa il primo divieto di cui all’art. 58-quater, comma 1, ord. pen., si deve escludere che lo stesso venga inteso nel senso di precludere l’applicazione dell’affidamento qualora la pena da scontare sia stata prevista per il delitto di evasione¹⁵⁵. Tale divieto è sancito da una norma finalizzata a sanzionare specifiche condotte assunte dal condannato, come, ad esempio, quelle da cui è dipesa la revoca di una misura alternativa.
Tenuto conto di quanto appena esposto, bisogna evidenziare che alla luce del principio di ragionevolezza occorre circoscrivere il campo operativo della preclusione alle condotte di evasione, che siano già state sottoposte ad accertamento mediante sentenza passata in giudicato, assunte sia nel corso dell’esecuzione della pena che nel corso del procedimento definito con la sentenza da cui è scaturita la pena detentiva da irrogare al condannato. Ne scaturisce che la restrizione in oggetto opera anche nel caso di evasione consumata tramite allontanamento non autorizzato dalla sede degli arresti domiciliari; tale ultima condotta implica anche la revoca della misura, nonché la sua sostituzione con la custodia cautelare (art. 276, comma 1-ter, c.p.p.)¹⁵⁶. Seguendo tale concezione, il primo comma dell’art. 58-quater ord. pen. sembrerebbe fornire la possibilità al tribunale di concedere l’affidamento in prova qualora l’interessato abbia riportato una o più condanne riguardanti il delitto di evasione, dal momento che nell’intento del legislatore vi è la volontà di conferire rilievo alla condanna per il delitto di evasione consumata prima e dopo il passaggio in giudicato della sentenza. Questa condanna, in tale ottica, rappresenta un elemento idoneo a fondare una presunzione di inaffidabilità del condannato, facendo riferimento soprattutto alla sua incapacità di adempiere alle prescrizioni restrittive della libertà personale, e, di conseguenza, tale da giustificare una valutazione negativa circa la meritevolezza del beneficio¹⁵⁷.
Occorre, tuttavia, rilevare che, nel caso in cui tale preclusione trovasse operatività anche in altri casi, bisognerebbe adottare una soluzione che, tenuto conto della sua rigidità, potrebbe essere, non solo penalizzante per il condannato, ma anche contrastante con il contenuto del principio della flessibilità della pena¹⁵⁸: a tal proposito, una parte della dottrina ha avuto modo di osservare che risulterebbe sufficiente una condanna per evasione per poter negare al condannato la possibilità di espiare in regime di affidamento in prova la pena inflitta per un nuovo reato commesso.
Un altro divieto posto dalla legge ex Cirielli si rinviene nell’art. 58-quater, comma 7-bis, ord. pen. A tal riguardo, sembra doveroso soffermarsi, seppur brevemente, sulla nozione di “recidiva”. Quest’ultima, ai sensi del secondo comma dell’art. 70 c.p., è definita come “circostanza inerente alla persona del colpevole”; l’orientamento giurisprudenziale maggioritario la ritiene una circostanza aggravante sui generis suscettibile di influire sulla determinazione della pena, ed è volta ad individuare la condizione personale del soggetto che, dopo aver ricevuto una condanna per un reato, ne commette un altro. Dunque, si può rilevare che la recidiva è intesa come un indice della maggiore capacità a delinquere del reo in quanto è chiaro che la ricaduta nel reato dopo la precedente condanna fa emergere il pericolo che lo stesso possa commettere ulteriori reati.
Le forme di recidiva previste dall’art. 99 c.p. sono: la recidiva semplice, la recidiva aggravata, la recidiva reiterata.
Relativamente alla preclusione di cui all’art. 58-quater, comma 7-bis, ord. pen., ci si è interrogati sul fatto che la stessa trovi applicazione solamente quando la recidiva reiterata sia stata applicata nella sentenza con cui è stata inflitta la pena da scontare o se, invece, possa operare anche nei casi in cui sia stata applicata in una precedente sentenza. A tal riguardo, la dottrina ha affermato che la soluzione è strettamente connessa alla ratio della norma, dovendo, quindi, chiarire se la stessa “intenda stabilire un regime restrittivo fondato sulla pericolosità generica della persona (…), ovvero sulla pericolosità sociale della persona, pur come manifestatasi ed accertata in occasione del delitto della pena di cui si tratta. La seconda soluzione (…) è più in armonia con la tradizionale impostazione dell’esecuzione penale che tendenzialmente e storicamente rifugge da qualità soggettive disgiunte dall’accertamento dei singoli fatti”¹⁵⁹.
Vale la pena porre in evidenza che il divieto di cui al comma 7-bis dell’art. 58-quater ord. pen., da una parte, potrebbe essere troppo penalizzante e, dall’altra parte, potrebbe dar luogo a gravi sperequazioni sotto il profilo applicativo. Difatti, in merito a tale aspetto, la previsione su citata esclude la possibilità di concedere l’affidamento ai soggetti che, in passato, hanno già beneficiato di tale misura, anche nei casi in cui la nuova pena faccia riferimento ad un delitto compiuto prima della concessione della prima misura, o quando vengano meno, per cause non ascrivibili al condannato, le condizioni per la prosecuzione della misura. La dottrina ha osservato che “in questi casi non vi è ragione al mondo per escludere l’accesso a nuove misure alternative. La riforma non distingue, in altre parole, nel vietare le nuove misure alternative, la recidiva nel delitto dopo un primo beneficio (…), dalla semplice successione a carico di un soggetto recidivo, di più pene (…), che arrivino, come succede spesso, in esecuzione una dopo la fine dell’altra, quando il soggetto si è già completamente risocializzato. La violazione degli articoli 3 e 27 della Costituzione è assolutamente evidente e non necessita di ulteriore commento”¹⁶⁰.
Per questi motivi, sembra potersi sostenere che la disposizione di cui al comma 7-bis, laddove vieta la concessione di un secondo affidamento in prova al condannato al quale sia stata applicata la recidiva reiterata, non esclude la possibilità per il Tribunale di Sorveglianza di applicare, purché vi siano le condizioni, la semilibertà, nel rispetto di quanto sancito dal principio del favor rei¹⁶¹.




_{151 Legge 5 dicembre 2005, n. 251, “Modifiche al Codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione”, in Gazzetta Ufficiale del 7 dicembre 2005, n. 285.
152 Legge 12 gennaio 1977, n. 1, “Modificazioni alla legge 26 luglio 1975, n. 354, sull’ordinamento penitenziario, e all’articolo 385 del Codice penale”, in Gazzetta Ufficiale del 18 gennaio 1977, n. 15.
153 In virtù del Decreto-legge 1° luglio 2013, n. 78, “Disposizioni urgenti in materia di esecuzione della pena”, in Gazzetta Ufficiale del 2 luglio 2013, n. 153; convertito nella Legge 9 agosto 2013, n. 94, “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 1° luglio 2013, n. 78, recante disposizioni urgenti in materia di esecuzione della pena”, in Gazzetta Ufficiale del 19 agosto 2013, n. 193.
154 DEGL’INNOCENTI L., FALDI F., Misure alternative alla detenzione, cit., p. 58.
155 Ibidem, p. 62.
156 Cassazione penale, Sez. VI, 5 febbraio 2008, n. 5690, in Cass. pen., 2009, p. 1147.
157 DEGL’INNOCENTI L., FALDI F., Misure alternative alla detenzione, cit., p. 63.
158 Ibidem, p. 63.
159 MARCHESELLI A., Permessi premio con il contagocce ai recidivi, in Guida al Diritto, 1, 2006, p. 79.
160 MARCHESELLI A., Permessi premio, cit., p. 83.
161 DEGL’INNOCENTI L., FALDI F., op. cit., p. 70.}