5
Con il primo concetto si è voluto fare riferimento alla limitazione temporale
degli effetti del provvedimento cautelare, mentre con il secondo alla
preordinazione e connessione del provvedimento stesso rispetto alla
susseguente emanazione del provvedimento definitivo .6
Per quanto concerne la “ provvisorietà ” si rende peraltro necessario
evidenziare come, nella sua accezione letterale, la stessa non coincida
meramente con il termine “temporaneità”, da intendersi una “situazione
limitata nel tempo”, bensì identifichi una situazione che produce i suoi
effetti fino al sopraggiungere di un evento successivo in vista ed in attesa
del quale la misura cautelare è stata adottata .
Il provvedimento cautelare è quindi destinato ad esaurirsi nel momento in
cui sopraggiunga una decisione definitiva sul merito della regiudicanda
oppure, tanto nella fase delle indagini preliminari, quanto in quella
processuale, quando vengano a mancare, anche per fatti sopravvenuti, i
presupposti che lo giustificavano 7 .
L’ ulteriore caratteristica della “ strumentalità ”, in cui si manifesta il tratto
distintivo fondamentale delle misure cautelari reali, deve individuarsi
nell’inidoneità del provvedimento cautelare ad estrinsecarsi in modo
autonomo rispetto all’ accertamento processuale del fatto di reato in relazione
al quale la cautela è stata imposta .
Il procedimento cautelare si inserisce, dunque, nel processo principale in
chiave di strumentalità ed accessorietà risultando per tale ragione
puramente eventuale ed accessorio .
Per quanto concerne, poi, le condizioni necessarie per adottare una misura
cautelare reale, dallo studio della relativa disciplina, è emerso come essa sia
subordinata al preventivo accertamento della ricorrenza del periculum in mora
proprio nella provvisorietà e strumentalità ;cfr in dottrina G.Chiovenda,Principi di diritto processuale
civile,Napoli,1923,226 ss;F.Carnelutti,Lezioni sul processo penale,II Roma,1947,57ss.
6
P.Calamandrei,Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari,Padova,1963,921.
7
I presupposti per l’applicazione delle misure cautelari reali sono costituiti dal “fumus boni iuris” e dal
“periculum in mora”.
6
e del fumus boni iuris, requisiti che è necessario sussistano per tutta la sua
durata.
Con il “periculum in mora”, in particolare, si vuole fare riferimento ad
una situazione di urgenza costituita dal rischio che all’ interesse tutelato
dalla norma possa derivare un danno nel caso di ritardata esecuzione della
misura; mentre il “fumus boni iuris” si identifica invece in un
“favorevole giudizio di probabilità circa il verificarsi della futura
situazione che si vuole cautelare ” 8.
Per quello che concerne il periculum in mora in dottrina 9 è stato evidenziato
come, per la sua sussistenza, non sia sufficiente la prospettazione di un
pericolo “generico ” di danno, derivante dalla durata del procedimento
penale, ma “si renda necessario il configurarsi di una situazione di
pericolo concreto ” 10 .
Con riferimento al fumus boni iuris, invece, deve distinguersi l’ipotesi del
sequestro conservativo ex art. 316 c.p.p. dal caso di sequestro preventivo .
Per la prima tipologia di misura cautelare, infatti, è sorto il problema di
evitare che l’accertamento del citato requisito finisse per diventare una
valutazione di merito sulla fondatezza dell’imputazione 11 .
Sul punto si possono individuare due contrapposte elaborazioni dottrinali.
Da una parte si è sostenuto che “ il giudizio sull’apparenza del diritto non
può non coinvolgere un apprezzamento sulla fondatezza della notitia
criminis”12, mentre dall’altra si è escluso un apprezzamento in tale senso ed
è stato invece rilevato come il vaglio sull’imputazione serva unicamente a
8
G.Foschini,Sistema del diritto processuale penale,Milano,1965,500ss.
9
P.Calamandrei,Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari,Padova,1963,19,cit.
10
C.Calvosa,La tutela cautelare,Torino,1963,224;Così nel caso di cui all’art. 316 c.p.p. tale requisito
sussisterà quando il credito a garanzia del quale è richiesta la misura sia rilevante e quando vi sia il
concreto rischio di depauperamento del patrimonio da parte del debitore (Cass.17-05-1994 in CED Cass.
198682), mentre nel caso di cui all’articolo 321 c.p.p. il requisito potrà sussistere se ricorra la concreta
probabilità che il bene possa assumere carattere strumentale rispetto all’aggravamento o protrazione delle
conseguenze del reato(Cass.20-05-97, in Cass.Pen ,1999,246).
11
Per espressa previsione legislativa il sequestro conservativo può essere disposto solo durante il
processo di merito , cioè dall’esercizio dell’azione penale in poi , mentre il sequestro preventivo
può essere disposto anche nella fase delle indagini preliminari .
12
F.Di Trocchio,Provvedimenti cautelari in Enciclopedia del diritto ,XXXVII,Milano,1988,850.
7
verificare l’esistenza dell’ulteriore presupposto di applicabilità di tale misura
cautelare reale, ovvero, la “ pendenza del processo penale riscontrabile
attraverso l’imputazione in senso proprio e l’effettuazione della
contestazione dell’accusa ”.13
Il problema è stato definitivamente risolto dall’attuale formulazione
dell’articolo 316 c.p.p., il quale delinea il sequestro conservativo quale
strumento cautelare esperibile sui beni, mobili o immobili, dell’ imputato in
ogni stato e grado del “processo”, permettendo di configurare il concretarsi
del fumus boni iuris, nella formulazione dell’ imputazione .14
Di conseguenza, l’accertamento giudiziario di tale requisito deve essere
limitato alla pendenza del procedimento penale ed alla sussistenza
dell’imputazione senza alcuna estensione sulla fondatezza dell’accusa .15
In relazione, invece, alla fattispecie del sequestro preventivo prevista
dall’art. 321 c.p.p., autorevole dottrina ha ritenuto sufficiente, per il
concretarsi del fumus boni iuris, la sussistenza di “ precisi indizi di reato,
il cui collegamento alla commissione del fatto risulti in maniera certa ed
univoca ” e “ la coincidenza tra fattispecie concreta e fattispecie legale
ipotizzata” 16.
La verifica dell’antigiuridicità del fatto deve essere, infatti, compiuta su un
piano di astrattezza, nel senso che essa deve venire limitata alla
configurabilità dello stesso come reato e non può investire la sussistenza in
concreto dell’ipotesi criminosa, essendo sufficiente il fumus commissi
delicti17.
Sul punto la Corte di Cassazione ha ulteriormente affermato, in una più recente
pronuncia, che : “quando l’indicazione del reato commesso non sia un
mero riferimento alla norma violata, ma sia supportata da elementi che la
13
E.Amodio,Le cautele patrimoniali nel processo penale,Milano,1971,62.
14
F.Cordero,Procedura penale,Milano,1991,507.
15
Cassazione Penale , 7-11-1998;FI,1991,II,140.
16
M.N.Galantini sub art.321 c.p.p. in Commentario Amodio-Dominioni, ,Giuffrè vol. III,1990,265ss.
17
Cassazione Penale , 15-4-1992, in C.P. 1993,142.
8
rendano astrattamente ipotizzabile 18, non è necessaria la individuazione
dettagliata del fatto nei suoi limiti soggettivi o temporali, poichè appunto
il provvedimento cautelare trova fondamento nel pericolo di un
aggravamento delle conseguenze del reato e non nella gravità di indizi di
colpevolezza a carico di un soggetto individuato” 19.
Per quanto concerne, da ultimo, le impugnazioni avverso i provvedimenti
ablativi previsti dal nuovo codice di procedura penale, il Legislatore ha
predisposto, anche in ragione della particolare afflittività che tali misure
possono assumere sulla libera disponibilità dei beni dell’imputato \ indagato,
una serie di mezzi di gravame quali il ricorso al Tribunale del riesame o
l’appello e il ricorso per Cassazione; impugnazioni proponibili, a norma
dell’art.322 c.p.p. dall’imputato, dal suo difensore 20, dalla persona alla quale
le cose sono state sequestrate e da quella che avrebbe il diritto alla loro
restituzione 21 .
In particolare, il codice di rito prevede come mezzi di impugnazione di detti
provvedimenti ablativi : “ la richiesta di riesame ex art.324 c.p.p. avverso il
provvedimento applicativo di una di tali misure, ovvero l’appello ex
art.322bis c.p.p.22 per il solo sequestro preventivo, fuori dai casi indicati
dall’art.322 stesso codice e contro i conseguenti provvedimenti, il ricorso
per cassazione ex art. 325 c.p.p. . Non è previsto invece nessun mezzo di
impugnazione nei confronti dei provvedimenti di diniego di dette misure ”23.
Per quello che riguarda, i mezzi di impugnazione del riesame ex art. 324
c.p.p e del ricorso per Cassazione ex art.325 c.p.p., occorre rilevare come
essendo stati collocati dal Legislatore nel capo III del titolo II del libro IV
18
Precisi indizi di reato .
19
Cassazione Penale , 30-05-1997, in CED Cass. 208156.
20
L’espresso riferimento normativo ha risolto il contrasto interpretativo fiorito vigente il codice abrogato
circa la legittimità del difensore a proporre richiesta di riesame ;in senso favorevole tra le altre v.
Cassazion, 6-4-1988, in Cassazione Penale,1989,260.
21
Il riferimento al solo imputato non esclude l’indagato; questo per la diretta applicabilità dell’art. 61
c.p.p.;Cfr.inoltre in dottrina. A. Melchionda,Sequestro per il procedimento penale in Enciclopedia del
Diritto,XLII,Milano1990,160.
22
Il gravame ex art 322bis c.p.p. (appello) è un mezzo di impugnazione “residuale”ed attuabile in caso di
ordinanze in materia di sequestro preventivo.
23
Cass. Pen. 01-07-99, in C.P., 2000,2722.
9
del vigente codice, potrebbero sembrare riferiti alle sole misure cautelari
reali, in realtà costituendo il prototipo con il quale le parti interessate
possono fare valere le loro pretese e contestare i provvedimenti adottati
nei loro confronti, anche in riferimento all’ulteriore tipo di sequestro,
quello probatorio24, previsto dal codice stesso.
Da ultimo, occorre precisare che, secondo quanto statuito dal codice di
procedura penale, esistono per chi intenda rientrare nel possesso dei
propri beni colpiti da un atto di sequestro vie diverse da quelle
contenziose dei mezzi di impugnazione, come la richiesta di restituzione
delle res sequestrate ai sensi dell’ art.263 c.p.p. o quella di revoca del
sequestro ai sensi degli artt. 319 e 321 c.p.p. 25 .
24
Il sequestro probatorio è disciplinato dagli artt. 253,354,355 c.p.p..
25
Il provvedimento giurisdizionale de plano, il quale è applicabile in occasione dell’applicazione delle
ultime fattispecie richiamate, è quello adottato dal pubblico ministero o dal giudice in assenza di
istruttoria e in deroga al principio di contraddittorio, trattandosi di decisione che già ictu oculi può essere
presa senza specifici approfondimenti e indagini sulla questione di fatto prospettata.
10
2 - L ’ evoluzione storico giuridica dell’ istituto del Sequestro
Il vigente codice processuale penale prevede espressamente tre tipi di
sequestro con differenti finalità .
In particolare, il sequestro probatorio ex art. 253 c.p.p. è volto ad assicurare
il corpo del reato o le cose ad esso pertinenti, quello conservativo ex art.
316 c.p.p. ad assicurare i crediti nascenti dal reato , quello preventivo ex art. 321
c.p.p., infine, ad impedire che la libera disponibilità della res possa
aggravare, protrarre o far reiterare la condotta delittuosa o possano essere
sottratte al processo cose suscettibili di confisca 26 .
Per quanto concerne il sequestro preventivo deve, anzitutto, sottolinearsi come
lo stesso sia una misura relativamente nuova, disciplinata per la prima volta nel
codice di procedura penale vigente. Infatti nel codice del 1930 abr. tale tipologia
di sequestro non disciplinata in via autonoma, si faceva discendere dal
sequestro probatorio . Infatti il sequestro del corpo del reato e di “cose
pertinenti” era nel codice abrogato, un“atto bivalente”27, in quanto conteneva
l’embrione della finalità preventiva. L’estensione del sequestro probatorio anche
a finalità preventive era avvenuta ad opera della giurisprudenza28, che
attraverso il rinvio all’ art.219 c.p.p abr.29, aveva cominciato ad utilizzare il
sequestro penale(art. 337 c.p.p. abr.), misura i cui intendimenti miravano
fino ad allora a soddisfare esigenze esclusivamente probatorie, per
prevenire la commissione di ulteriori fatti illeciti.30
L’applicazione dell’art. 337 c.p.p abr. era stata, appunto, allargata anche a
finalità esulanti da quella probatoria, ricomprendendovi quella di ostacolare la
26
A.M. DE Santis ,Digesto delle discipline penalistiche,Utet ,1997, IV,264ss.
27
F. Cordero, Procedura penale,Milano 1995,525ss.
28
Cfr.la giurisprudenza formatasi durante la vigenza del codice Rocco del 1930, in tema di legittimità
dell’applicazione del sequestro probatorio anche in funzione preventiva,Cass.Pen,14-02-75,in
Giust.Pen.,1975,III,445;Cass.Pen.241184,inCP,1985,1040;C.Cost.,020470n.48,in Giur.Cost.,1970, I, 543;
C.Cost.,25-0375,n.82,inGiur.Cost.,I,788.
29
Le cui previsioni sono trasfuse nell’attuale art. 55 c.p.p., il quale prevede tra le attribuzioni della p.g.
quella di evitare che il reato sia portato a conseguenze ulteriori.
30
Cfr.G.Lattanzi ,E.Lupo, Il nuovo Codice di procedura penale sub art.321c.p.p., annotato con le
relazioni e con i lavori preparatori,Milano Giuffrè, 1993,912.
11
protrazione degli illeciti attraverso l’apprensione delle cose aventi potenzialità
criminogene; di qui la necessità manifestata sia in giurisprudenza che in
dottrina31, di plasmare un nuovo strumento giuridico le cui funzionalità
corrispondessero ad esigenze di tutela della collettività32.
Questa lacuna normativa veniva colmata con l’introduzione nel codice di rito del
1988 del sequestro preventivo, inserito tra le misure cautelari nel libro IV
all’articolo 321 c.p.p.33. La nuova figura del sequestro preventivo, sulla scorta di
quanto indicava la Relazione al progetto preliminare 34,è stata modellata con tre
precisi obbiettivi: “1) offrire una base unitaria a figure disperse nelle leggi
speciali e affioranti in modo frammentario nel codice 2) approntare un sistema
di rimedi in favore delle persone che vengono colpite da una misura
particolarmente grave per la sua potenzialità lesiva di diritti costituzionali che si
ricollegano all’uso della cosa sequestrata 3) rendere razionale e controllabile il
passaggio dall’una all’altra forma di sequestro, per evitare che la pluralità dei
fini, in astratto perseguibili mediante il vincolo, possa indurre a pretestuose
protrazioni dell’indisponibilità della cosa a danno dell’avente diritto” 35.
L’attrazione del sequestro preventivo all’interno del sistema delle misure
cautelari, con le relative garanzie a tutela di quei diritti di rilievo costituzionale
che ne vengono coinvolti, tra cui in primis la proprietà privata ex art. 42
Cost., è stata giustamente sottolineata come una delle caratteristiche salienti
dello stesso36; infatti la natura cautelare di questo istituto rende evidente le sue
finalità, cioè evitare che la libera disponibilità della res possa aggravare le
31
Dalle quali più volte era stato invocato un preteso vuoto di fini(mancava infatti una predeterminazione
normativa dello scopo del sequestro che ne caratterizzasse i limiti e la collocazione sistematica,
orientandone quindi in modo preciso l’interpretazione e l’applicazione pratica.) tale da fare assumere
all’istituto morfologie atipiche nell’intento di paralizzare condotte giuridiche in itinere.Cfr.
M.Branca ,Le misure cautelari reali in GP 1998 III,515.
32
Cfr.M.Garavelli, Il sequestro nel processo penale,Torino UTET 2002 VIII, 212.
33
G.Lattanzi ,E.Lupo, Il nuovo Codice di procedura penale sub art.321, annotato con le relazioni e con i
lavori preparatori Milano Giuffrè, 1993,912,cit.
34
Relazione al progetto preliminare, in G.U. 24 novembre 1988, supplemento ordinario n. 2,124.
35
M.Branca ,Le misure cautelari reali in GP 1998 III,517.
36
E.Selvaggi,Commento al nuovo Codice di procedura penale sub art.321 c.p.p., coordinato da Mario
Chiavario,UTET 1990,387.
12
conseguenze del reato e rendere praticamente possibile un eventuale
futuro provvedimento di confisca delle res in sequestro.
Il sequestro preventivo assicura quindi la fruttuosità del processo prevedendo il
verificarsi di ulteriori fatti criminosi, collegati a quello oggetto del procedimento
penale; l’aggravamento del reato, la protrazione delle sue conseguenze e la
commissione di altri reati sono, infatti, eventi tali da potere pregiudicare
l’effettività del processo penale.
13
3 - Affinità e differenze tra misure cautelari reali e personali
Le misure cautelari reali, che si identificano nel sequestro conservativo
(art.316 c.p.p.) e nel sequestro preventivo (art. 321 c.p.p.) si affiancano alle
misure cautelari personali; misure disciplinate congiuntamente dal libro IV
del nuovo codice di procedura penale .
La medesima collocazione sistematica non ha comportato, però, una totale
assimilazione tra queste due differenti forme di cautela, essendo le stesse
accomunate solamente dai mezzi di impugnazione e dal procedimento
applicativo . In entrambi i casi, infatti, all’adozione delle misure cautelari 37
provvede sempre l’organo giurisdizionale su impulso della parte pubblica 38
e competente a pronunciarsi avverso il provvedimento applicativo di una
di tali misure, è il sempre Tribunale del riesame39, con la possibilità poi,
di esperire, contro i conseguenti provvedimenti, il ricorso per cassazione40.
Per quanto concerne, invece, i presupposti necessari per l’adozione dei
sequestri cautelari, può affermarsi, sia in base al dato normativo che ad
37
Ad eccezione dell’ipotesi prevista dall’articolo 321 comma 3-bis c.p.p. , secondo il quale nelle
situazioni di urgenza , in cui non è possibile attendere il provvedimento del giudice , il sequestro
può essere disposto dal p.m. con decreto motivato , oppure , sempre negli stessi casi e prima
dell’intervento del p.m. , il sequestro può essere disposto dalla polizia giudiziaria , alla quale è fatto
obbligo , nelle quarantotto ore successive , di trasmettere al p.m. del luogo dove è avvenuto il sequestro il
relativo verbale .Si veda nello stesso senso la misura preautelare dell’arresto e del fermo, artt. 380 e 381
c.p.p. che possono essere adottati dal p.m. o da ufficiali di p.g..
38
Con l’esclusione dell’ ipotesi di sequestro conservativo che, a norma dell’art. 316 comma 2 c.p.p.,
può essere disposto su richiesta di parte civile.
39 Al tribunale del riesame (o cd. tribunale delle libertà ) si fa ricorso attraverso l’istituto del riesame, che
è mezzo di impugnazione tipico delle misure cautelari;si tratta di un istituto, attraverso il quale
l’indagato, l’imputato, o il difensore, possono richiedere un controllo, sia di legittimità, sia di merito,
sull’ordinanza con la quale è stata adottata la misura stessa.
La richiesta deve essere effettuata entro dieci giorni dall’esecuzione o dalla notificazione del
provvedimento e competente a decidere sul riesame è il Tribunale, in composizione collegiale, del luogo
in cui ha sede la Corte d’Appello o la sezione distaccata della Corte d’Appello nella cui circoscrizione ha
sede l’ufficio del giudice che ha adottato l’ordinanza impugnata.
Non necessariamente la richiesta di riesame deve esplicitare, contestualmente alla proposizione, i motivi
su cui è fondata, essendo ammesso l’istituto della riserva dei motivi che verranno poi esplicitati durante la
discussione. Ciò dipende anche dal fatto che il Tribunale del riesame non è vincolato dal principio del
tantum devolutum quantum appellatum, potendo accogliere l’istanza pure per motivi diversi da quelli
enunciati dalla parte.
40
A seconda dei casi (di cautele personali o reali), ex artt. 311 o 325 c.p.p.
14
una radicata giurisprudenza41, come essi siano diversi da quelli 42 previsti
per l’applicazione di una misura personale. In questo senso, infatti,
Autorevole dottrina ha precisato come in assenza di una specifica
previsione legislativa “ il controllo giurisdizionale sui presupposti delle
cautele reali sembrerebbe non potersi spingere fino alla valutazione dei
gravi indizi di colpevolezza, oltre che delle esigenze cautelari previsti
dagli artt. 273 e 274 c.p.p. per gli strumenti restrittivi di libertà
personali” 43.
La questione segnalata è da riferirsi soprattutto all’ accertamento della
sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, dovendosi escludere che le
esigenze cautelari prescritte per le misure restrittive della libertà personale
ante iudicium possano sovrapporsi a quelle tipiche e ben definite previste
per i due tipi di sequestri .
In merito, occorre evidenziare come nel nostro codice di rito trovino
adeguata elencazione i profili riguardanti le condizioni44 che giustificano
l’applicazione di una misura cautelare reale, mentre nulla venga detto per
quanto concerne il fumus di reato necessario per l’adozione delle misure
stesse; problema che ha portato dottrina e giurisprudenza ad interrogarsi
sulla necessità che, anche per l’applicazione delle cautele di carattere reale
debba preventivamente verificarsi la ricorrenza di quei gravi indizi di
colpevolezza previsti dall’art. 273 c.p.p, indispensabili invece per l’adozione
di misure restrittive della libertà personale.
Sul punto la giurisprudenza 45 è sempre stata concorde nel negare, per le
cautele reali, per quanto riguarda in particolare l’art. 321 c.p.p., la necessità
della ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 273 c.p.p., argomentando sia
41
Cass. Pen. Sezioni Unite 25-03-1993 in C.P. ,1993,1969;Cass. pen., 25-03-1997, in Mas. Uff. 207698.
42Richiesti dagli Artt. 273 ss. c.p.p.
43
M.Montagna, i sequestri nel sistema delle cautele penali,Cedam 2005,46 cit.
44Specificamente,nel sequestro conservativo , scongiurare la perdita delle garanzie patrimoniali dei crediti
nascenti dal reato ; nel sequestro preventivo, impedire che pendente il giudizio , possa essere aggravata
protratta o reiterata la condotta delittuosa o possano essere sottratte al processo cose passabili di confisca.
45
Cass. Pen., Sez. Un., 25-03-1993, in C.P. ,1993,1969;Cass. pen., 25-03-1997, in Mas. Uff. 207698,cit.
15
in ragione della previsione letterale che fa riferimento a res “pertinenti al
reato”,sia in ragione della mancanza di un espresso richiamo all’art. 273 c.p.p.
Coerentemente e nella stessa direzione, la Corte di Cassazione ha
ulteriormente affermato 46 che è da escludersi “l’ estensibilità alle misure
cautelari reali delle condizioni di cui all’art. 273 c.p.p., in quanto, la
verifica della legittimità di un provvedimento cautelare reale è limitata
all’accertamento di un rapporto di simmetrica corrispondenza tra il fatto
manifestatosi e la fattispecie normativa” 47.
46
Cass.Pen Sez. Un., 24-03-1995, in Foro It. 1997, II , 113.
47
M.Montagna, i sequestri nel sistema delle cautele penali,Cedam 2005,50 cit
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