5
I. LA FAMIGLIA NELL’ETA’ CLASSICA E
MEDIEVALE
1. LA FAMIGLIA NELLA GRECIA ANTICA.
L’antica vita greca si può desumere dai canti omerici: in essi si ha molto riguardo alla
robustezza delle membra e dell’animo, considerate come virtù. In una società dove molta
considerazione era data alla forza fisica le donne, i fanciulli e gli anziani non avevano molti
diritti, poiché non avevano forza sufficiente per farli valere. Conseguenza di ciò fu che la
società greca poco si occupò della famiglia in quanto tale, ponendo la propria attenzione
soprattutto al perfezionamento della città e del cittadino e ciò era evidente nella storia di
Atene e di Sparta
1
.
Per poter trattare del rapporto intercorrente tra la città e la famiglia greca è necessario
tracciare in linee generali il profilo dell'organizzazione interna della polis. Essa era una
comunità statale che aveva piena sovranità all'interno e piena indipendenza all'esterno
2
, ma in
realtà tale sovranità era più una tendenza che una vera acquisizione; infatti, tra l'individuo e la
polis si sostanziavano gruppi minori che godevano di ampia autonomia operando perlopiù
senza ingerenze da parte dello Stato
3
. Tali gruppi, che venivano classificati in tribù, demi,
fratrie e gentes
4
, coesistevano con la città e con i suoi organismi istituzionali
5
, ma l'ingerenza
della polis su di essi era minima, poiché la loro organizzazione era regolata da norme interne
6
.
Queste entità sociali erano il ponte che collegava l'individuo allo stato: il cittadino era tale, e
poteva esercitare i diritti politici e civili relativi al suo status in quanto membro di una tribù, e
tale appartenenza doveva essere esclusiva (non si poteva appartenere a due tribù diverse
1
A. Taddei “ Storia, legislazione e filosofia del diritto di famiglia” p. 143 pp. 322 e ss. Ed Perino, Harvard
University 1885, digitalizzato nel 2007.
2
M. Sordi “La storia politica del mondo greco” p. 51. Vita e pensiero, Milano 1993.
3
L.Gernet, a cura di A. Taddei “Diritto e civiltà in Grecia antica” premessa XI. Premessa a cura di R. Di
Donato.
La nuova Italia, Milano 2000.
4
F. Hengels “L’origine della famiglia, della proprietà privata e dello Stato" p. 127. Editori riuniti, 1963.
5
L.Gernet, a cura di A. Taddei “Diritto e civiltà in Grecia antica” premessa XI. Premessa a cura di R. Di
Donato.
La nuova Italia, Milano 2000.
6
Novissimo digesto italiano Vol. VII p. 36. Diretto da A. Azara e E. Eula, unione tipografica. Editoria torinese,
Torino 1961.
6
contemporaneamente.)
7
. Ancor prima di esser parte di una tribù, si apparteneva ad una fratria,
in quanto la prima altro non era che l’unione di più fratrie imparentate fra loro
8
. A sua volta la
fratria legava insieme più gentes, tanto che Engels la definisce come una gens madre, che
divisa in tante gentes figlie le unificava, facendole discendere da un unico capostipite
9
.Oltre
ad essere una parte integrante dell’organizzazione della polis, la fratria ci viene presentata
nell’Iliade di Omero anche come un’unità militare, nel passo dove Nestore suggerisce ad
Agamennone “Ordina gli uomini in tribù ed in fratria: che la fratria stia accanto alla fratria e
la tribù alla tribù” (versi 362-363).
La fratria in quanto organismo autonomo svolgeva un’attività indipendente e parallela alla
polis: aveva sue magistrature e sue leggi (le quali potevano essere anche diverse da fratria a
fratria), ma soprattutto si occupava di quei rapporti privati e religiosi che la polis sembrava
quasi ignorare e tra i quali, in particolar modo, rientravo i rapporti familiari
10
. Le uniche
interferenze da parte della polis erano volte al solo fine di limitare l’attività delle fratrie, ma
non si assisteva a prescrizioni positive inerenti ai modi ed alle forme del suo funzionamento
interno, né tanto meno poteva abolirle; solo in determinate circostanze la città poteva
intervenire con i suoi tribunali per risolvere le controversie che sorgevano tra i frateri, ma
solamente quando ciò era richiesto da uno dei membri del gruppo
11
.
La fratria aveva in comune con la famiglia l’origine remota, il carattere non sacrale, ed
entrambi non rientravano nei quadri della polis, rimanendo comunque a contatto con essa,
subordinate al suo potere, ma non confuse nel suo organismo statale
12
. La fratria, inoltre
aveva il compito di vigilare direttamente sui rapporti familiari sancendone la legittimità; di
conseguenza il capo-famiglia aveva l’obbligo di comunicare ai frateri tutti i cambiamenti che
avvenivano all’interno del nucleo familiare (nascite, morti, matrimoni.)
13
. È necessario
puntualizzare che tra la famiglia e la fratria esisteva una differenza fondamentale: la prima
non era un’unità organizzativa. Partendo dal presupposto che la gens rientrava per intero nella
fratria, e questa a sua volta nella tribù, si può facilmente concludere che la famiglia era l’unità
minima della gens, ma questa è una conclusione del tutto sbagliata, in quanto la famiglia, in
7
U.E. Paoli "Studi di diritto attico" pp. 204 e ss. R. Bemporad & figlio, Firenze
8
F. Engels “ L'origine della famiglia, della proprietà privata e dello Stato" p. 132. Editori riuniti, 1963.
9
Ibidem pp. 127 ess.
10
U.E. Paoli "Studi di diritto attico" p. 217. R. Bemporad & figlio, Firenze
11
Ibidem.
12
Ibidem.
13
A. Biscardi “Diritto greco antico” p. 81, Giuffrè editore, Varese 1982.
7
realtà, era l’incontro di due gentes diverse quella del marito e quella della moglie, dunque è
errato pensare alla gens come all’unione di più famiglie
14
.
In Grecia, in assenza di un termine che indicava la famiglia composta da genitori e figli, si
affermava che questi appartenevano alla casa, cioè all’oikos
15
; così si finì per indicare la
famiglia con i termini οι κος ed οι κία. A tali termini fanno riferimento due fonti classiche: la
prima è l’Economico di Senofonte, che nei capitoli iniziali definisce οι κία la casa, intesa nel
senso di edificio, compresa di tutti i beni immagazzinati al suo interno, questa è parte
dell’οι κος, cioè del gruppo familiare; il secondo riferimento lo si ritrova nella Politica di
Aristotele, dove con il termine οι κία si indica la casa compresa sia dei soggetti che la
popolano, sia degli elementi materiali, e si basa su tre rapporti umani: padrone-schiavo,
genitore-figlio e marito-moglie
16
. Questa ambiguità semantica che gravava sul termine οι κος,
il quale poteva indicare sia la casa che la famiglia, evidenziava quella natura prettamente
economica e patrimoniale del matrimonio, dove poco spazio era lasciato all’affetto
17
, ed è
andata ad influenzare anche la stessa definizione giuridica.
Per il concetto giuridico si può partire dalla definizione data dal Paoli, per il quale οι κος è un
organismo nel quale sono compresi persone, cose e riti
18
. Esso era l’elemento costitutivo della
società greca, composto da una casa, dal gruppo umano che vi gravitava intorno (la famiglia)
e dalla proprietà (il patrimonio)
19
; ed era proprio intorno a tale elemento che orbitava l’intero
diritto familiare
20
.
Poiché, come già detto sopra, la polis era quasi del tutto estranea all’organizzazione della
famiglia, sia per ciò che riguardava la sua composizione, sia riguardo al suo funzionamento
21
,
il diritto familiare era un diritto autonomo e distaccato da quello della città
22
; non era
14
F. Hengels “ L'origine della famiglia, della proprietà privata e dello Stato" p. 129. Editori riuniti, 1963.
15
M. Poholenz “ L’uomo greco” p. 743. La Nuova Italia, Firenze 1974.
16
S. Ferrucci “ L’ oikos nel diritto attico. Pubblico, privato e individuale nella democrazia ateniese classica.” Pp
186 e ss. Nella rivista “Dike: rivista di storia del diritto greco ed ellenistico.” N. 9 Edizioni Universitarie Led,
anno 2006.
17
Vedi infra p. 7
18
Novissimo digesto italiano Vol. VII p. 36. Diretto da A. Azara e E. Eula, unione tipografica. Editoria torinese,
Torino 1961; S. Ferrucci “ L’ oikos nel diritto attico. Pubblico, privato e individuale nella democrazia ateniese
classica.” P.183. Nella rivista “Dike: rivista di storia del diritto greco ed ellenistico.” N. 9 Edizioni Universitarie
Led, anno 2006; A. Biscardi “Diritto greco antico” p. 96, Giuffrè editore, Varese 1982.
19
S. Ferrucci “ L’ oikos nel diritto attico. Pubblico, privato e individuale nella democrazia ateniese classica.” P.
183. Nella rivista “Dike: rivista di storia del diritto greco ed ellenistico.” N. 9 Edizioni Universitarie Led, anno
2006.
20
A. Biscardi “Diritto greco antico” p. 96, Giuffrè editore, Varese 1982.
21
U.E. Paoli "Studi di diritto attico" p. 126 R. Bemporad & figlio, Firenze
22
Novissimo digesto italiano Vol. VII p. 36. Diretto da A. Azara e E. Eula, unione tipografica. Editoria torinese,
Torino 1961; A. Biscardi “Diritto greco antico” p. 96, Giuffrè editore, Varese 1982.
8
riconosciuto nel diritto pubblico, ma esisteva solo nella sfera privatistica
23
. Esso era
antecedente alla polis, in quanto era sorto per due esigenze distinte: da un lato per disciplinare
i rapporti tra i singoli membri della famiglia, ed in questo caso era definito diritto ecale e
aveva riguardo sia al culto che al patrimonio; dall’altro lato rispondeva all’esigenza di
disciplinare i rapporti tra le varie famiglie, in tal caso originava da quei rapporti
consuetudinari vigenti ab initio tra gruppi familiari diversi
24
.
Nonostante questa autonomia, la famiglia non era totalmente tralasciata dalla polis, che la
tutelava obliquo modo, tutelando quei diritti di cui erano titolari i singoli membri: ad esempio
si consideri il patrimonio familiare, di cui il capo-famiglia di fronte la città ne era
l’amministratore, ma era di comproprietà all’interno dell’οι κος e se il padre avesse violato per
cattiva amministrazione uno dei diritti dei comproprietari, questo avrebbe potuto chiedere
l’intervento del tribunale
25
. Quindi esisteva una minima ingerenza tra polis e famiglia diretta
alla tutela dei diritti individuali, ma che non andava ad interferire nell’ordine dei rapporti
interni: l’organizzazione dell’οι κος era del capo-famiglia, l’unico limite imposto dall’esterno
era il rispetto per il ruolo degli altri componenti
26
.
I rapporti interni all’οι κος si caratterizzavano per la loro struttura gerarchica, che non si
fermava alla semplice endiadi liberi- schiavi, ma riguardava ogni relazione familiare. Al
vertice di tale gerarchia vi era il capo-famiglia, nella figura del quale convergevano le tre
funzioni che egli svolgeva all’interno del gruppo: padre, marito e padrone
27
. Fondamentale
era anche il ruolo che egli svolgeva all’esterno dell’οι κος, in quanto aveva il compito di
rappresentare la famiglia davanti la polis
28
, facendo da tramite tra la sfera pubblica e privata
29
.
In uno stesso individuo si intersecavano due realtà, quella civile e quella familiare; queste si
univano in un legame inscindibile, in quanto il capo-famiglia, il κύριος, era necessariamente
anche un πολίτης , un cittadino e di conseguenza membri attivi della polis erano tutti i vari
capi- famiglia
30
. Gli altri membri della famiglia, le donne, gli impuberi e gli schiavi erano
23
A. Biscardi “Diritto greco antico” p. 10, Giuffrè editore, Varese 1982.
24
Ibidem
25
Ibidem pp. 96, 97.
26
S. Ferrucci “ L’ oikos nel diritto attico. Pubblico, privato e individuale nella democrazia ateniese classica.” P.
203. Nella rivista “Dike: rivista di storia del diritto greco ed ellenistico.” N. 9 Edizioni Universitarie Led, anno
2006.
27
Ibidem p. 201
28
U.E. Paoli "Studi di diritto attico" p. 126. R. Bemporad & figlio, Firenze
29
S. Ferrucci “ L’ oikos nel diritto attico. Pubblico, privato e individuale nella democrazia ateniese classica.” P.
202. Nella rivista “Dike: rivista di storia del diritto greco ed ellenistico.” N. 9 Edizioni Universitarie Led, anno
2006.
30
Ibidem pp. 201 e ss.; Novissimo digesto italiano Vol. VII p. 37. Diretto da A. Azara e E. Eula, unione
tipografica. Editoria torinese, Torino 1961; A. Biscardi “Diritto greco antico” p. 96, Giuffrè editore, Varese
1982.
9
sottoposti al κύριος, non erano titolari di diritti civili, ma solo di quelli familiari e questi diritti
non dovevano essere violati neanche dal capo-famiglia(altrimenti, come già detto si sarebbe
legittimato l’intervento della polis)
31
. Quindi il πολίτης all’interno della famiglia esercitava un
potere quasi assoluto su tutto ciò che rientrava nell’ambito economico e privato
32
, ma tale
potere non aveva la stessa estensione e la stessa durezza della patria potestas esercitata dal
pater nel diritto romano
33
. Il titolo di cittadino si acquistava quasi nella totalità per diritto di
nascita, lo era chiunque fosse nato da iustae nuptiae, le quali potevano avvenire solo quando
entrambi i coniugi erano cittadini: la cittadinanza rientrava tra i requisiti fondamentali per
contrarre matrimonio
34
.
Così come avveniva per la famiglia, non esistevano termini in Grecia per indicare
"matrimonio"
35
; solo più tardi fu utilizzato il termine συνοικέιν per indicare le nozze
legittime. Il matrimonio era l'elemento fondamentale per la preservazione dell’οι κος, ed il fine
ultimo era la procreazione, ritenuta così importante da concedere il divorzio nel caso in cui
l'unione si fosse rivelata sterile
36
. Esso era un atto proprio di diritto privato, costitutivo
dell’οι κος, con una natura di contratto reale, che trovava nella sua struttura di istituto
patrimoniale la garanzia di permanenza e stabilità
37
. Per la validità di tale contratto non era
richiesta alcuna formalità, era sufficiente l'incontro della volontà delle due parti contraenti
38
:
il κύριος della donna ed il futuro marito. Sul momento formativo dell’atto vi è discordanza di
vedute; intorno a tale questione si sono formate due grandi teorie: quella dell’Hurza e quella
del Paoli
39
. Per la prima il matrimonio si perfezionava quando il potestatario della donna
faceva la promessa solenne al futuro marito, promessa che prende il nome di ε γγύησις: questo
era visto come l’atto costitutivo e non solo preparativo del matrimonio e coincideva con
31
U.E. Paoli "Studi di diritto attico" p. 126. R. Bemporad & figlio, Firenze
32
L.Gernet, a cura di A. Taddei “Diritto e civiltà in Grecia antica” premessa XI. Premessa a cura di R. Di
Donato.
La nuova Italia, Milano 2000.
33
M. Poholenz “ L’uomo greco” p. 737. La Nuova Italia, Firenze 1974.
34
U.E. Paoli "Studi di diritto attico" p. 258. R. Bemporad & figlio, Firenze; Novissimo digesto italiano Vol. VII
p. 36. Diretto da A. Azara e E. Eula, unione tipografica. Editoria torinese, Torino 1961.
35
A.R. Harrison “ The law of Athens” p. 1. At The clarendon press, Oxford 1968.
36
M. Poholenz “ L’uomo greco” pp. 205 e 737. La Nuova Italia, Firenze 1974.
37
S. Ferrucci “ L’ oikos nel diritto attico. Pubblico, privato e individuale nella democrazia ateniese classica.” P.
192. Nella rivista “Dike: rivista di storia del diritto greco ed ellenistico.” N. 9 Edizioni Universitarie Led, anno
2006;
F. Brindesi “ La famiglia attica: il matrimonio e l’adozione” p. 24. La nuova italia, Firenze 1961.
38
A.R. Harrison “ The law of Athens” p. 18. At The clarendon press, Oxford 1968
39
Novissimo digesto italiano Vol. VII p. 36. Diretto da A. Azara e E. Eula, unione tipografica. Editoria torinese,
Torino 1961.
10
quello che per noi è il consenso
40
. L’ ε γγύησις era un istituto tipico del mondo greco estraneo
anche al diritto romano; era l'incontro delle volontà dei due contraenti che si manifestavano
nel momento iniziale, ma avevano efficacia anche per l'avvenire
41
. Tale istituto dava al
matrimonio natura di negozio giuridico, di contratto reale e bilaterale, dove una parte dava
all'altra la donna e la dote, e l'altra come controprestazione dava garanzia per ciò che aveva
ricevuto; entrambe le parti contraenti conservavano un diritto di rescissione
42
. Per la seconda
teoria, quella del Paoli, elemento costitutivo del matrimonio è la συνοικέιν, cioè la reale
coabitazione degli sposi, mentre l’ ε γγύησις dava solo legittimità al matrimonio,
distinguendolo in tal modo dal concubinato (i figli nati dal concubinato non erano considerati
legittimi)
43
; quindi la cerimonia essenziale per costituire le nozze, in quei tempi in cui il
capofamiglia era insieme sacerdote e padrone, era la partenza della fidanzata dalla casa del
padre per andare in quella del marito
44
. In conclusione per tale teoria tre erano i requisiti del
matrimonio legittimo: lo stato di cittadinanza di entrambi i coniugi, la ε γγύησις e la
συνοικέιν
45
; ma il vincolo effettivo sorgeva solo con la convivenza, che doveva essere
accompagnata dalla volontà del marito di considerare la compagna come moglie legittima ed
avere da lei legittima prole. La fine della convivenza sanciva anche la fine del matrimonio:
matrimonio e convivenza erano inscindibili, tanto che i greci finirono per indicare il
matrimonio legittimo con il termine συνοικέιν
46
.
Punto comune delle due teorie lo si ritrova nella natura strettamente privata dell’atto;
ma esisteva un altro tipo di matrimonio detto per ε πιδικασία a cui la polis non era estranea, in
quanto era il tribunale ad assegnare un marito alla donna che si veniva a trovare in condizioni
di unica erede; ma poiché veniva praticato solo in questa determinata circostanza non poteva
rappresentare un’alternativa al matrimonio contratto per atto privato
47
. L’intervento pubblico
era necessario e giustificato dal fatto che l’ereditiera era uno dei soggetti più deboli
40
F. Brindesi “ La famiglia attica: il matrimonio e l’adozione” pp. 3 e ss. La nuova Italia, Firenze 1961;
Novissimo digesto italiano Vol. VII p. 36. Diretto da A. Azara e E. Eula, unione tipografica. Editoria torinese,
Torino 1961.
41
F. Brindesi “ La famiglia attica: il matrimonio e l’adozione” p. 18. La nuova Italia, Firenze 1961.
42
Ibidem pp. 20 e ss.
43
Novissimo digesto italiano Vol. VII p. 39. Diretto da A. Azara e E. Eula, unione tipografica. Editoria torinese,
Torino 1961; U.E. Paoli "Studi di diritto attico" pp. 269 e 272. R. Bemporad & figlio, Firenze; A.R. Harrison “
The law of Athens” p. 2. At The clarendon press, Oxford 1968; A. Biscardi “Diritto greco antico” pp. 98, 99,
Giuffrè editore, Varese 1982.
44
A. Taddei “ Storia, legislazione e filosofia del diritto di famiglai” p. 140. Ed Perino, Harvard University 1885,
digitalizzato nel 2007.
45
F. Brindesi “ La famiglia attica: il matrimonio e l’adozione” p. 7. La nuova Italia, Firenze 1961.
46
Ibidem; U.E. Paoli "Studi di diritto attico" pp. 265 e ss. R. Bemporad & figlio, Firenze
47
S. Ferrucci “ L’ oikos nel diritto attico. Pubblico, privato e individuale nella democrazia ateniese classica.” Pp
193 e ss.. Nella rivista “Dike: rivista di storia del diritto greco ed ellenistico.” N. 9 Edizioni Universitarie Led,
anno 2006.
11
giuridicamente e al contempo più appetibili economicamente: chi si fosse unito con lei in
iustae nuptiae sarebbe divenuto κύριος dell’οι κος ed avrebbe appreso l'intero patrimonio
48
,
per questo nella scelta si preferiva il prossimo congiunto, assicurandosi così che il patrimonio
rimanesse all'interno della medesima gens
49
. Era così importante evitare la dispersione del
patrimonio che un parente avrebbe potuto esercitare il diritto di sposare la donna divenuta
unica erede, anche se questa era già unita ad un altro uomo da un precedente vincolo
matrimoniale; in altre parole il parente avrebbe causato la cessazione del primo matrimonio.
Questa situazione si inserisce tra le cause necessarie di cessazione del matrimonio, insieme
alla morte di uno dei coniugi, all'adulterio della moglie (il marito non aveva nessun dovere di
fedeltà e se coglieva la moglie in flagrante poteva uccidere l'amante o infliggergli punizioni
corporali
50
), al caso in cui il marito scopriva che la moglie non era cittadina ed in questi due
ultimi casi l'uomo era obbligato per legge a lasciare la moglie; ovvero ancora il matrimonio si
scioglieva se il padre di lei esercitava il diritto di richiamare la figlia nella famiglia di origine.
Invece, cause di scioglimento volontario si hanno per atto unilaterale del marito, che non
esigeva alcuna formalità (ripudio), per atto unilaterale della donna, che invece doveva essere
notificato all'arconte
51
.
La possibilità di sciogliere il matrimonio dall'esterno, per volontà di un terzo (diritto del
parente a sposare l'ereditiera; diritto del padre di richiamare la figlia) non trova riscontro né
nel diritto romano, né in quello moderno. La motivazione del perché in Grecia esisteva una
forma tale di cessazione del vincolo va ricercata nella natura di istituto patrimoniale e
contrattuale del matrimonio, dove non poteva trovare spazio l’affectio maritalis propria del
matrimonio romano
52
; inoltre il marito di lei non poteva fare nulla per evitare lo scioglimento
del matrimonio, in quanto lui non diveniva un nuovo potestatario della donna (il padre
rimaneva κύριος di lei fino alla sua morte) e poteva esercitare sulla moglie solo quei diritti
che esplicitamente gli venivano trasferiti dal padre di lei
53
.
48
S. Ferrucci “ L’Atene di iseo: l’organizzazione del privato nella prima metà del IV secolo a. C.” Edizioni ETS,
Pisa 1998.
49
M. Poholenz “ L’uomo greco” p. 720. La Nuova Italia, Firenze 1974; F. Hengels “ L'origine della famiglia,
della proprietà privata e dello Stato" p. 127. Editori riuniti, 1963.
50
A.R. Harrison “ The law of Athens” pp. 32 ss. At The clarendon press, Oxford 1968
51
U.E. Paoli "Studi di diritto attico" p. 270. R. Bemporad & figlio, Firenze; Brindesi “ La famiglia attica: il
matrimonio e l’adozione” p. 22 La nuova Italia, Firenze 1961; A. Biscardi “Diritto greco antico” p. 99, Giuffrè
editore, Varese 1982.; A.R. Harrison “ The law of Athens” pp. 32 ss. At The clarendon press, Oxford 1968.
52
Brindesi “ La famiglia attica: il matrimonio e l’adozione” pp. 18 e ss La nuova Italia, Firenze 1961
53
A.R. Harrison “ The law of Athens” pp. 32 ss. At The clarendon press, Oxford 1968.
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