statunitensi e giapponesi. Si noti che per il gruppo Parmalat il ricorso a tale
mercato è stato superiore anche a quello di queste ultime.
Seppure la regolamentazione italiana non presenti lacune di particolare
gravità alle quali possa essere imputata la responsabilità prevalente degli
scandali avvenuti, rivela in maniera eccessiva la natura “bancocentrica” del
sistema finanziario e, soprattutto, non attribuisce sufficiente enfasi al tema
della tutela degli investitori. A tutto ciò si aggiunge che il sistema italiano si
presenta fortemente carente sul piano delle sanzioni previste per le violazioni
più gravi in danno dei risparmiatori, così come delle procedure risarcitorie.
Il processo di riforma di una regolamentazione così fatta era
inevitabile si avviasse e il presente lavoro si propone di analizzarne le fasi e le
peculiarità.
Nel capitolo primo, dopo una premessa sui principi ispiratori
dell’attività di vigilanza finanziaria, sono esaminate le varie forme di
quest’ultima ed i suoi destinatari, con particolare attenzione rivolta alla
categoria degli emittenti.
Il secondo capitolo analizza dettagliatamente il testo del disegno di
legge concernente <<Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina
dei mercati finanziari>>, convertito nella legge 262/2005 il 28/12/2005. Di
particolare interesse sono le norme relative alla tutela delle minoranze
contenute nel capo II del Titolo I <<Modifiche alla disciplina delle società per
azioni>> e quelle relative alla trasparenza delle società estere (art. 6). La
materia dei conflitti d’interesse è disciplinata dal Titolo II, mentre il Titolo III
si occupa della disciplina relativa alla revisione dei conti (art. 18). Le
disposizioni concernenti le Autorità di vigilanza sono contenute nel Titolo IV
dove all’art. 19 sono state apportate le novità principali riguardanti la nomina,
la carica e la revoca del Governatore della Banca d’Italia. Importanti
modifiche sono state introdotte anche al Titolo V in materia di sanzioni penali
e amministrative, in particolare all’art. 30 è disciplinato il reato del “falso in
4
bilancio”. All’interno dello stesso Titolo V sono presenti altri articoli di
rilievo riguardanti, ad esempio, l’omessa comunicazione del conflitto
d’interessi (art. 31), l’istituzione del reato di mendacio bancario (art. 33) e la
falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione.
Il capitolo terzo inquadra il tema della vigilanza finanziaria nel contesto
internazionale, con riferimenti alle discipline di U.S.A. e Gran Bretagna e
comparazioni con i sistemi di controllo italiani. A questo proposito sono
esposte le principali innovazioni introdotte nella legislazione statunitense dal
Sarbanes-Oxley Act. Il documento è stato approvato dal Congresso americano
il 25 luglio 2002 ed ha rappresentato la quasi immediata reazione al crack del
colosso energetico texano Enron. Il testo prevede alcune modifiche normative
in materia di consulenza e di revisione contabile delle società quotate in Borsa
tra le quali di notevole rilievo sono la creazione di un board indipendente che
si occupi del monitoraggio delle società di revisione e la separazione
dell’attività di consulenza da quella di revisione.
L’ultimo capitolo è dedicato ad una sommaria analisi della vicenda
Parmalat ponendo l’enfasi soprattutto al profilo della criticità dei controlli
sulla società se pure, prima di cercare responsabilità fuori da questa, sarebbe
doveroso interrogarsi con maggiore rigore su cosa sia successo “dentro” e
sforzarsi di individuare i possibili interventi che possano ridurre al minimo il
pericolo di frodi di tale portata, oltre che ad incrementare l’efficacia del
sistema dei controlli di natura pubblicistica. L’attenzione è rivolta, dunque,
alle responsabilità dei vari livelli di controllo che si sono rivelati inefficaci nel
prevenire o, quantomeno, segnalare tempestivamente le avvisaglie di dissesto
economico-finanziario e le irregolarità e falsificazioni nella redazione dei
documenti contabili societari che hanno contraddistinto la vicenda Parmalat.
Il discorso ricade, inevitabilmente, sul tema dei conflitti d’interessi e su come
non siano stati di esempio gli scandali finanziari precedenti, sia nazionali che
5
esteri, per predisporre contromisure adeguate affinché il fenomeno possa
essere contenuto.
6
CAPITOLO PRIMO
L’ATTIVITA’ DI VIGILANZA FINANZIARIA.
LINEAMENTI GIURIDICI GENERALI
7
1.1 I principi ispiratori dell’attività di vigilanza finanziaria
Le disposizioni generali dell’attività di vigilanza finanziaria sono
contenute nel Capo I <<Vigilanza>>, del Titolo I <<Disposizioni generali>>,
della Parte II <<Disciplina degli intermediari>> del TUF, agli articoli 5
<<Finalità e destinatari della vigilanza>>, 6 <<Vigilanza regolamentare>>, 7
<<Interventi sui soggetti abilitati>>, 8 <<Vigilanza informativa>>, 9
<<Revisione contabile>>, 10 <<Vigilanza ispettiva>>, 11 <<Composizione
del gruppo>>, 12 <<Vigilanza sul gruppo>>
1
.
Tale sistema, pur ricalcando quello già individuato dal TUB nel Capo
I <<Vigilanza sulle banche>> del Titolo III <<Vigilanza>>, agli articoli 51 e
seguenti, contiene disposizioni “tipiche” del settore finanziario. In particolare,
oggetto di una maggiore attenzione è la tutela della trasparenza, in
considerazione del grado di complicazione e di rischio che i vari tipi di servizi
finanziari hanno per l’investitore
2
.
L’art. 5 individua finalità e destinatari della vigilanza, disponendo
quanto segue: <<La vigilanza sulle attività disciplinate dalla presente parte ha
per scopo:
- la trasparenza e la correttezza dei comportamenti
3
;
1
All’art. 2 del TUF viene, inoltre, disposto che il Ministero dell’Economia, la Consob e la Banca d’Italia
operino in armonia con le disposizioni comunitarie, applicando i regolamenti e le decisioni degli organi
europei e dando attuazione alle raccomandazioni emanate nelle materie concernenti il settore. L’obbligo di
operare in armonia con le disposizioni comunitarie riguarda anche i principi comunitari che sono stati
individuati dalla Corte di Giustizia:
- parità di trattamento;
- non discriminazione;
- tutela della concorrenza;
- libertà di stabilimento.
Cfr. AMOROSINO S., RABITTI BEDOGNI C., Manuale di diritto dei mercati finanziari, Giuffrè Milano,
2004, p. 66.
2
Ibidem, p. 67.
3
La disciplina regolamentare emanata dalla Consob con riferimento al suo potere di vigilanza in materia di
trasparenza e correttezza dei comportamenti detta regole di condotta nell’operare e si applica agli operatori,
nazionali o comunitari, che svolgono le loro funzioni sul territorio nazionale (in virtù del principio dell’host
country control, controllo del paese ospite). Cfr. BANFI A., I mercati e gli strumenti finanziari, UTET, 1998,
p. 384, AMOROSINO S., RABITTI BEDOGNI C., Manuale (…), op. cit., p. 68.
8
- la sana e prudente gestione dei soggetti abilitati
4
;
- la tutela degli investitori;
- la stabilità, la competitività e il buon funzionamento del sistema
finanziario.
La Banca d’Italia è competente per quanto riguarda il contenimento
del rischio e la stabilità patrimoniale. La Consob è competente per quanto
riguarda la trasparenza e la correttezza dei comportamenti. La Banca d’Italia e
la Consob esercitano i poteri di vigilanza nei confronti dei soggetti abilitati;
ciascuna vigila sull’osservanza delle disposizioni regolanti le materie di
competenza. (…)>>.
La sana e prudente gestione si esplica soprattutto sottoforma di
controllo sulla qualità della gestione, atta a prevenire le situazioni di crisi
dell’intermediario, e quindi potenzialmente di instabilità del sistema. Per
gestione sana si intende una gestione ispirata a criteri di redditività ed
efficienza, basata su decisioni indipendenti da interessi estranei. Una gestione
prudente è, poi, quella che rifiuta l’assunzione di rischi superiori alle proprie
capacità di controllo e di assorbimento delle perdite
5
.
Gli obblighi di trasparenza verso gli investitori sono finalizzati al buon
funzionamento del mercato nel suo complesso, soprattutto nel caso del
mercato degli investimenti finanziari nel quale le asimmetrie informative
determinano turbative significative del mercato. Un comportamento
trasparente è quello che fornisce all’investitore tutte le caratteristiche dei beni,
dei servizi offerti, nonché sullo stesso intermediario, in modo da consentire
una scelta di investimento adeguata e coerente
6
.
4
La disciplina emanata dalla Banca d’Italia, che concerne soglie e standard tecnici relativi alla stabilità ed al
contenimento dei rischi, è invece applicabile alle sole imprese italiane, e non anche a quelle straniere per le
quali vale, invece, il principio dell’home country control (controllo del paese d’origine). Ibidem.
5
Ibidem.
6
Ibidem, p. 69.
9
L’obbligo di correttezza richiama obblighi di buona fede e diligenza
ed attiene anche alla lealtà nei rapporti tra intermediario e cliente
7
.
La trasparenza, la correttezza dei comportamenti, la sana e prudente
gestione sono, in realtà, principi di carattere strumentale rispetto alle finalità
principali che sono la tutela dell’investitore e la stabilità ed efficienza del
sistema finanziario
8
.
1.2 La tripartizione dell’attività di vigilanza
La disciplina in materia di vigilanza prevede che l’esercizio di tale
funzione si esplichi in forme differenziate fornendo, quindi, alle due autorità
competenti, Consob e Banca d’Italia, una molteplicità di strumenti da
attivare
9
. In particolare, le forme della vigilanza contemplate dal TUF sono la
vigilanza regolamentare, che si esplica attraverso l’emanazione di norme
generali cui debbono attenersi i soggetti vigilati nello svolgimento delle loro
attività, la vigilanza informativa, che si attua imponendo ai soggetti vigilati la
trasmissione di informazioni e dati con cadenza anche periodica e la vigilanza
ispettiva, che si esercita con il compimento di ispezioni presso le sedi dei
soggetti vigilati
10
.
7
Ibidem.
8
Ibidem, p. 67.
9
Cfr. BANFI A., I mercati (…), op. cit., p. 386.
10
Ibidem, p. 387.
10
1.2.1 Vigilanza regolamentare
L’art. 6 del TUF definisce la vigilanza regolamentare come la potestà
delle Autorità di definire norme generali in materia di organizzazione e di
svolgimento delle attività tipiche dei soggetti vigilati, attraverso l’emanazione
di regolamenti. L’autonomia del soggetto vigilato trova quindi un limite in
queste norme di carattere generale poste a presidio dell’interesse pubblico
11
.
Il comma 1 stabilisce che la Banca d’Italia, nell’esercizio delle sua
funzione di vigilanza, emana atti precettivi (istruzioni) relativi alla stabilità
patrimoniale ed al contenimento dei rischi, mentre il comma 2 attribuisce alla
Consob la regolamentazione della trasparenza e della condotta.
In base all’art. 6 TUF la Banca d’Italia deve individuare in via
regolamentare le diverse tipologie di rischio, il contenimento delle quali
contribuisce ad una gestione sana e prudente
12
. Tra i rischi individuati in via
regolamentare i principali sono:
- il rischio di posizione, connesso alla possibilità di oscillazioni nel
valore degli strumenti finanziari;
- il rischio di regolamento, collegato alla possibilità della mancata
consegna di titoli o denaro da parte della controparte contrattuale;
- il rischio di controparte, connesso all’inadempimento complessivo
della controparte;
- il rischio di credito, collegato alla possibile insolvenza di soggetti
debitori;
- il rischio di cambio, legato alle oscillazioni del mercato delle valute.
11
Ibidem.
12
E’ dimostrato come un adeguato sistema di monitoraggio e di controllo dei rischi da parte
dell’intermediario sia complementare all’imposizione di requisiti patrimoniali, soprattutto laddove l’utilizzo
di strumenti finanziari derivati può dar luogo a profili di rischio a fronte dei quali l’imposizione di requisiti
patrimoniali può risultare, di volta in volta, eccessivamente penalizzante ovvero insufficiente a coprire le
perdite potenziali. Ibidem, p. 388.
11
La concentrazione dei rischi viene, poi, controllata anche attraverso
l’imposizione di limiti quantitativi all’accumulo di esposizioni
eccessivamente elevate nei confronti di un unico soggetto o gruppi di
soggetti
13
.
Sempre al fine di tutelare la stabilità dell’intermediario, che potrebbe
risultare compromessa dall’instaurarsi di rapporti di partecipazione con altre
entità finanziarie, la Banca d’Italia stabilisce limiti qualitativi e quantitativi
alle partecipazioni detenibili
14
.
Infine, coerentemente con gli indirizzi adottati in campo
internazionale, la norma prevede che la Banca d’Italia definisca nel proprio
regolamento i criteri di organizzazione e i sistemi di controllo interni che
dovranno essere adottati dagli intermediari finanziari. In particolare, un
elemento che incide sull’organizzazione interna dell’intermediario è la
definizione dei criteri di deposito e sub deposito dei titoli (comma 1, lett. b),
per garantire anche la separatezza patrimoniale dei beni dell’intermediario da
quelli del cliente. Tale disciplina assume grande rilievo ai fini della tutela dei
diritti dei clienti degli intermediari mobiliari tenuto conto che, nell’ipotesi di
insolvenza dell’intermediario, l’impossibilità di attribuire a ciascun cliente la
titolarità dei valori di sua pertinenza impedisce l’esercizio dell’azione di
rivendicazione, con la conseguenza di far rientrare il cliente tra i creditori
dell’intermediario. I poteri regolamentari della Consob, essenzialmente
concernenti la trasparenza e le regole di condotta dei soggetti vigilati, devono
13
Uno degli strumenti fondamentali dell’attività di vigilanza sul patrimonio e sui rischi è il monitoraggio
costante dell’andamento dell’attività del soggetto vigilato. Per tale ragione, gli operatori sono obbligati ad
organizzare sistemi informatici di rilevazione dei rischi ed a segnalare periodicamente la propria situazione
con riguardo al patrimonio di vigilanza ed ai rischi sopportati (segnalazioni di vigilanza). Ibidem.
14
Tale disciplina dispone limitazioni alle partecipazioni delle banche e dei gruppi bancari in altre imprese
bancarie, finanziarie, di assicurazione o non finanziarie (industriali), parametrate al patrimonio della banca
partecipante ed al capitale della società partecipata. E’ previsto l’intervento autorizzatorio della Banca
d’Italia per l’assunzione di partecipazioni che superano:
- il 10% del patrimonio di vigilanza del partecipante;
- il 10% del capitale sociale per le imprese bancarie;
- il 20% del capitale sociale per le imprese finanziarie.
Cfr. CAPRIGLIONE F., Diritto delle banche degli Intermediari Finanziari e dei Mercati, Cacucci Editore –
Bari, p. 110.
12
essere esercitati tenendo conto della qualità e dell’esperienza degli investitori,
che i regolamenti tutelano distinguendo tra investitori professionali o
qualificati, rispetto ai quali la tutela è ridotta, e quelli non professionali, che
non sono in grado di valutare autonomamente il tipo di strumento o servizio
offerto
15
.
Il comma 2 prevede che la Consob definisca regole di condotta dei
soggetti vigilati con riguardo soprattutto alla tutela dell’investitore ed alla
riduzione dei conflitti di interesse. I principi individuati per la soluzione dei
conflitti di interesse sono:
- la trasparenza, ossia l’obbligo di informare l’investitore che una certa
operazione è in conflitto di interesse, in quanto risponde anche ad un
interesse proprio dell’intermediario;
- l’autorizzazione esplicita, da parte del cliente, a compiere
l’operazione.
Rientrano in questa disciplina gli interventi della Consob per la
definizione delle cosiddette chinese walls, ossia norme volte a definire criteri
di separatezza organizzativa che impediscano le commistioni e gli scambi di
informazioni tra i diversi settori dell’organizzazione
16
.
La disciplina prevede, inoltre, che la Consob stabilisca con
regolamento le procedure, anche di controllo interno, relative ai servizi
prestati e la tenuta delle evidenze degli ordini impartiti e delle operazioni
effettuate. Tali procedure devono essere idonee a:
- ricostruire le modalità, i tempi e le caratteristiche dei comportamenti
posti in essere nella prestazione di servizi;
- assicurare un’adeguata vigilanza interna sulle attività svolte dal
personale addetto e dai promotori finanziari;
15
Cfr. AMOROSINO S., RABITTI BEDOGNI C., Manuale (…), op. cit., p. 72.
16
Cfr. BANFI A., I mercati (…), op. cit., p. 389.
13
- assicurare che non si verifichino scambi di informazioni tra i diversi
settori dell’organizzazione aziendale;
- garantire l’ordinata e sollecita gestione e archiviazione della
corrispondenza e documentazione ricevuta e trasmessa.
Inoltre, gli intermediari autorizzati, le Sgr e le Sicav debbono istituire
un’apposita funzione di controllo interno che:
- verifichi costantemente l’idoneità delle procedure interne ad
assicurare il rispetto delle disposizioni contenute nel TUF e dei
regolamenti di attuazione;
- vigili sul rispetto delle procedure interne;
- gestisca il registro dei reclami presentati dagli investitori;
- svolga un’attività di supporto consultivo ai settori dell’organizzazione
aziendale con riferimento alle problematiche concernenti la
prestazione dei servizi, conflitti di interessi e i conseguenti
comportamenti da tenere
17
.
17
Ibidem, p. 390.
14
1.2.2 Vigilanza informativa
Per vigilanza informativa si intende, ai sensi dell’art. 8 TUF, la
comunicazione, periodica o occasionale, alle Autorità di vigilanza di dati,
notizie, atti e documenti secondo le disposizioni delle Autorità stesse. Si
attribuisce alla Banca d’Italia ed alla Consob, per le materie di rispettiva
competenza, il potere di chiedere ai soggetti vigilati la comunicazione di tali
dati. Formano oggetto di vigilanza informativa le comunicazioni periodiche
sulla dotazione patrimoniale e numerose informazioni quali-quantitative che
permettono di verificare l’andamento dell’attività del soggetto, come ad
esempio la consistenza del portafoglio gestito, il numero dei dipendenti, il
numero dei promotori, ecc. Vengono, inoltre, inviati i bilanci annuali e le
relazioni semestrali.
L’esercizio dei poteri di vigilanza informativa è esteso anche alla
società incaricata di effettuare la revisione e la certificazione del bilancio
dell’intermediario, nonché alle società controllate e controllanti, costituendo
quindi un nucleo di vigilanza consolidata
18
.
E’ da sottolineare come il TUF attribuisca un importante ruolo al
collegio sindacale e alle società di revisione di Sim, Sgr e Sicav quali fonti
privilegiate di informazioni per le Autorità di vigilanza. L’organo di controllo
e le società di revisione hanno l’obbligo di comunicare qualsiasi tipo di
irregolarità o violazione di cui vengano a conoscenza, anche qualora il
comportamento scorretto non abbia ancora prodotto i propri effetti (commi 3
e 5)
19
.
18
Cfr. AMOROSINO S., RABITTI BEDOGNI C., Manuale (…), op. cit., p. 74.
19
Cfr. BANFI A., I mercati (…), op. cit., p. 392.
15
1.2.3 Vigilanza ispettiva
La vigilanza ispettiva consiste nell’invio di funzionari dell’Autorità
presso i soggetti abilitati per verificare il rispetto della normativa legislativa e
secondaria.
L’art. 10 del TUF prevede che <<la Banca d’Italia e la Consob
possono, per le materie di rispettiva competenza, effettuare ispezioni e
richiedere l’esibizione dei documenti e il compimento degli atti ritenuti
necessari presso i soggetti abilitati>>.
Al fine di evitare sovrapposizioni di attività, le ispezioni avviate da
una delle Autorità devono essere comunicate all’altra, in modo che possano
essere contestualmente effettuati anche accertamenti di competenza
dell’Autorità che non sta svolgendo direttamente l’ispezione. Inoltre, le
ispezioni possono essere generali, cioè riguardare l’intera attività e struttura
organizzativa del soggetto, oppure relative ad uno specifico settore di
interesse dell’Autorità
20
.
Con riferimento alle competenze della Banca d’Italia, il controllo del
rispetto della sana e prudente gestione può essere efficacemente svolto,
nell’ottica della repressione delle irregolarità, solo se la verifica della
documentazione, periodicamente inviata dai soggetti vigilati, è affiancata ad
un’attività ispettiva
21
.
Allo stesso modo, la Consob attraverso le verifiche ispettive può
accertare il rispetto delle regole di comportamento cui sono tenuti gli
intermediari nei confronti della clientela, incluse quelle relative agli aspetti
organizzativi ed alle procedure finalizzate a prevenire i conflitti di interesse,
le frodi e gli errori. Il potere ispettivo della Consob, con riferimento alle
20
Cfr. AMOROSINO S., RABITTI BEDOGNI C., Manuale (…), op. cit., p. 74.
21
Cfr. BANFI A., I mercati (…), op. cit., p. 392.
16
norme di comportamento, si esplica anche nei confronti delle imprese di
investimento europee operanti nel territorio italiano in regime di libera
prestazione di servizi
22
.
1.3 Destinatari della vigilanza finanziaria
Destinatari dell’attività di vigilanza finanziaria sono i soggetti abilitati
(intermediari finanziari), i mercati e gli emittenti
23
.
Per soggetti abilitati si intendono quelli (Sim, imprese di investimento
comunitarie ed extracomunitarie, Sgr, banche, intermediari iscritti all’albo di
cui all’art. 107 <<Elenco speciale>> del TUB, agenti di cambio, nei casi e
alle condizioni stabilite dall’art. 201 TUF, società fiduciarie iscritte nella
sezione speciale dell’albo delle Sim in base al regime transitorio di cui all’art.
199 TUF ed infine Poste Italiane Spa) autorizzati alla prestazione di taluni o
tutti i servizi di investimento di cui al comma 5, art. 1, TUF
24
.
Per ciò che concerne, invece, i mercati, è noto come il mercato
finanziario sia il luogo, non necessariamente fisico, in cui si realizzano gli
scambi aventi ad oggetto strumenti finanziari quotati, quotandi o, in ogni
caso, largamente diffusi tra il pubblico, dove si confrontano le istanze
dell’offerta e della domanda manifestate da investitori appartenenti a
differenti categorie sociali ed economiche (operatori specializzati, investitori
istituzionali, piccoli risparmiatori) e caratterizzati da obiettivi diversi e
22
Ibidem.
23
Ibidem, p. 384.
24
Ibidem.
17
Ricevi informazioni sui nostri servizi, sulle offerte e non perdere news e consigli su università e lavoro.
