L'art. 86 del Trattato Ce e la liberalizzazione dei servizi pubblici in Europa

Il dibattito dottrinale, le direttive della Commissione e la giurisprudenza 
che ne sono derivati hanno avuto grande impatto sul riordino dei monopoli 
nazionali e sulla ridefinizione del ruolo dello Stato nell’economia, 
nonostante l’applicazione dell’art.86 sia rimasta di fatto circoscritta.  
La “riscoperta” dell’art.86 ha dunque prodotto negli ultimi anni, al di là 
della sua sporadica diretta applicazione, rilevanti effetti in tutti i monopoli 
nazionali esistenti a livello comunitario, traghettando verso la concorrenza 
ed il libero mercato settori prima esclusi o sottoposti a regimi di favore.  
 
 
In considerazione della complessa articolazione dell’art.86 e dei problemi 
di interpretazione sollevati dalle singole sue parti, si è ritenuto opportuno 
svolgere l’analisi del contenuto normativo dell’articolo separatamente per i 
tre paragrafi. Il presente lavoro ha dunque il seguente schema. 
Il primo capitolo è dedicato alla presentazione generale dell’articolo. In 
esso si evidenziano soprattutto le difficoltà interpretative che la dottrina e 
la giurisprudenza hanno dovuto affrontare nel corso degli anni e le 
questioni teoriche più rilevanti a cui, ancora oggi, non si è data risposta 
definitiva. 
Il secondo e il terzo capitolo affrontano più specificamente, alla luce della 
dottrina e della giurisprudenza comunitaria, le problematiche sollevate in 
relazione ai rapporti tra gli obblighi di integrazione e liberalizzazione posti 
dal Trattato e l’autonomia degli Stati, nella attribuzione di esclusive ad 
imprese pubbliche e private da un lato, e nella organizzazione dei servizi 
pubblici dall’altro. 
Il potere di intervento della Commissione, mediante decisioni e direttive, ai 
fini del controllo della corretta applicazione delle prescrizioni dei primi due 
paragrafi è oggetto della parte Quarta. 
Infine si è ritenuto utile illustrare lo stato di avanzamento dei processi di 
liberalizzazione di matrice comunitaria, avviati negli ultimi anni, in alcuni 
importanti settori quali: telecomunicazioni, trasporti ed energia elettrica.  
In quest’ultima parte non sono state, volutamente, inserite valutazioni di 
carattere economico circa gli effetti della liberalizzazione negli Stati 
membri. Si può tuttavia desumere dalle considerazioni riportate che la 
Commissione europea ha contribuito in maniera determinante al processo 
di “svecchiamento” dell’economia europea, divenuto oramai 
improrogabile, imponendo un modello di sviluppo a lungo termine che ha 
già iniziato a produrre sensibili vantaggi per tutti i membri della Comunità 
Europea ma che stenta  
 
Capitolo Primo 
 
Le origini e gli scopi dell’art. 86 
 
 
 
I.1.  La ricostruzione postbellica e l’intervento degli Stati nella 
gestione dei servizi di interesse economico generale 
I
l progetto europeo, nella sua parte economica, mira attraverso 
un progressiva integrazione delle economie dei Paesi 
partecipanti, a creare uno spazio unico senza frontiere interne nel 
quale siano assicurate libertà di circolazione di merci, capitali, 
servizi e persone. Tutto ciò non solo per garantire una crescita 
omogenea, sostenuta ed equilibrata in tutti gli Stati membri, ma 
anche per creare condizioni di integrazione tali da prevenire i rischi 
di nuovi conflitti tra i Paesi europei. 
Queste “libertà” rappresentano i pilastri della costruzione europea e 
non è difficile comprendere quanto possa essere stato arduo per gli 
estensori del Trattato istitutivo delle Comunità europee costruire ex 
novo un sistema di norme coerente e calibrato per superare 
“armoniosamente” le barriere nazionali esistenti nei mercati.  
Tutte le norme del Trattato sono il frutto di approfondite e 
lungimiranti analisi e ancora oggi, a più di 40 anni di distanza, 
 1
stupiscono sia per flessibilità e contemporaneità sia per essere 
riuscite a resistere e governare, certo con alti e bassi, le profonde 
trasformazioni che la società e le economie europee hanno 
attraversato nel secolo scorso. Naturalmente, modifiche e 
integrazioni al Trattato si sono rese nel tempo opportune per 
accompagnare questi cambiamenti, e per realizzare infine una più 
compiuta integrazione a livello sovranazionale. Ma è rimasto 
sostanzialmente immodificato il corpus di articoli che definisce le 
libertà fondamentali e i principi antitrust, a garanzia della 
realizzazione del Mercato unico. 
Dalla fine della seconda guerra mondiale fino alla metà degli anni 
50 la ricostruzione in Europa ha proceduto a ritmi diversi in ogni 
singolo Paese coinvolto. Le cospicue risorse finanziarie messe a 
disposizione dagli Stati Uniti per il rilancio delle economie europee, 
devastate dal conflitto, sono state investite in modo diverso da Stato 
a Stato. In questa particolare fase storica i governi di molti Paesi 
europei hanno scelto di intervenire nelle economie nazionali per 
stabilire e dirigere direttamente una parte rilevante degli 
investimenti da realizzare, sottraendoli alla gestione privata, con un 
grado di partecipazione prima conosciuto solo in economia di 
 2
guerra. Le conseguenze di questa situazione si sono manifestate su 
piani diversi e in tempi differenti. 
 
I.2. Il miracolo economico e l’intervento crescente della economia 
privata nella gestione dei servizi di pubblica utilità 
Ai fini dell’analisi che svolgeremo in questo lavoro appare utile 
distinguere alcuni periodi storico - economici riguardanti le 
politiche economiche adottate dagli Stati membri e le loro 
conseguenze per la concorrenza comunitaria. A tal fine si possono 
individuare tre grandi momenti:  
 
I.2.1  Il primo periodo: 
Cominciato agli inizi degli anni 60 e prolungatosi più o meno fino 
agli inizi degli anni 70, coincide con la ricostruzione economica 
dell’Europa occidentale, ed in particolare dei primi 6 Paesi membri 
della CEE (Francia, Germania, Italia, Belgio, Olanda e 
Lussemburgo). Questo periodo è caratterizzato, come detto sopra, 
da un crescente intervento dello Stato in molti settori economici di 
rilevante interesse nazionale, come energia, trasporti, 
 3
telecomunicazioni, gas, acqua e grandi infrastrutture. In questa fase 
i governi europei, spinti anche dalla crescita economica da poco 
iniziata, si riservano, attraverso imponenti operazioni di 
nazionalizzazione (ad esempio ENEL e SIP in Italia), i settori 
economici più importanti. 
L’intervento statale nell’economia ha avuto effetti positivi sul 
progresso dei Paesi membri, ma insieme ha generato grandi 
monopoli in settori cruciali dell’economia, concepiti e organizzati 
non per operare in un contesto competitivo, ma per assolvere ad 
obiettivi di sviluppo. Ciò ha permesso, per un certo lasso di tempo, 
una decisa e sostenuta crescita e uno sviluppo più o meno 
geograficamente omogeneo (a parte le regioni del Sud Europa, 
come Grecia, Spagna e sud Italia). Basti pensare alla diffusione in 
Italia della rete telefonica e di quella del gas, alla costruzione delle 
reti ferroviarie e degli aeroporti o alla elettrificazione del territorio 
nazionale.  
In questo contesto, il nascente mercato comune europeo scontava 
però restrizioni e carenze che nel lungo periodo si sarebbero rivelate 
incompatibili con le finalità e gli scopi della Comunità Economica 
Europea. 
 4
 I.2.2 Il secondo periodo:  
Il secondo periodo inizia negli anni 70 e finisce grossomodo nella 
seconda metà degli anni 80. È il periodo della stabilizzazione 
economica e della maggiore presenza del settore privato nella 
grande economia. Comincia a farsi sentire la necessità di garantire 
non solo la fornitura di certi servizi essenziali ma anche quella di 
una maggiore qualità degli stessi, di una più ampia possibilità di 
offerta e di un minore costo a carico degli utenti. È in questo 
momento che viene avviata una profonda riflessione sullo stato di 
attuazione del mercato europeo, anche per i settori sino ad allora 
esclusi dalla concorrenza. 
Tra i fattori scatenanti di questo ripensamento vi è la coscienza della 
debolezza di una economia continentale compartimentata, e della 
connessa debolezza politica sulla scena internazionale, 
drammaticamente evidenziate dalle ripetute crisi petrolifere. 
I monopoli nazionali iniziano ad essere valutati in maniera più 
critica, anche se a livello comunitario in realtà non sono mai stati 
visti in modo particolarmente favorevole. Illuminanti a tal proposito 
 5
i primi studi della Commissione europea o di alcuni “precursori”
1
 
apparsi agli inizi degli anni 70 e decisamente in controtendenza 
rispetto agli orientamenti di altri osservatori dell’epoca
2
.  
La spinta verso una progressiva apertura dei monopoli nazionali 
alla concorrenza comunitaria rappresentava, dunque, una tappa 
obbligata nel processo di integrazione europeo. Il periodo 
transitorio, previsto dal Trattato, per il raggiungimento di alcuni 
obiettivi comuni era scaduto (il 31/12/1969) ed era giunto il tempo 
di verificare la possibilità di procedere verso integrazioni più spinte, 
come quella monetaria, politica o militare.  
L’attenzione di quegli anni si focalizzò, come mai era accaduto 
prima, sugli strumenti offerti dal Trattato per superare gli assetti 
monopolistici nei grandi settori di servizio pubblico, che avevano 
assunto un ruolo cardine nella politica economica di molti Paesi 
membri della CEE, con la conseguenza, forse non ricercata, di 
                                                 
1
 Vedi la comunicazione (la prima all’interno della Commissione Europea) di Mattera 
Ricigliano, A. “Moyen d’action prévus par le Traité pour la liberalisation des achats 
des entreprises chargée d’un service public”, Commissione delle Comunità europee, 
Bruxelles, 1970, di cui si parlerà più avanti.  
Vedi anche Mattera Ricigliano, « I contratti semipubblici » in “La normativa C.E.E. in 
tema di contratti di forniture della pubblica amministrazione e delle imprese 
pubbliche”, Sedit, IV, 1973, pag.371-384 
2
 La Francia ad esempio per molto tempo rappresentò l’esponente più avverso ad ogni 
forma di intromissione della Commissione europea nei suoi affari interni. Illuminante in 
tal senso un articolo di Kovar, R. del 1996 intitolato “Droit communautaire et service 
public: esprit d’orthodoxie ou pensée laïcisée“, RTDeur 32(2), apr-giu 1996, pagg.215-
242. 
 6
sottrarre al libero gioco della concorrenza una quota rilevante del 
mercato dei servizi e delle attività connesse e di proteggere i mercati 
nazionali dalla competitività di altre imprese comunitarie. 
Si ricorda in merito che, con una lungimiranza che sorprende ancor 
oggi, gli estensori del Trattato CEE, pur avendo deciso di non 
intervenire nel dibattito sulla presenza dello Stato nell’economia
3
, e 
quindi lasciando agli Stati membri la libertà di decidere in quali 
settori intervenire con imprese pubbliche, avevano tuttavia inserito 
nel Trattato norme finalizzate ad impedire una crescita abnorme dei 
monopoli nazionali o il perpetrarsi di abusi derivanti dalla 
posizione privilegiata detenuta o la violazione di alcuni principi 
fondamentali in materia di concorrenza tra imprese.  
Le norme ideate a tale scopo non sono state raggruppate insieme 
nel Trattato ma, invece, efficacemente distribuite in precise aree di 
competenza per assicurarne un raggio di azione più esteso e mirato.  
Alcune infatti si trovano nella parte del Trattato
4
 relativa alla libera 
circolazione delle merci (articoli 23-31 del Trattato di Amsterdam), 
altre in quella sulla libera prestazione dei servizi e sul diritto di 
                                                 
3
 E l’art.295 (ex art.222) sul regime di proprietà degli Stati membri ne è testimonianza. 
Tale articolo recita : “Il presente Trattato lascia del tutto impregiudicato il regime di 
proprietà degli Stati membri” 
4
 D’ora in poi quando si farà riferimento al Trattato si intenderà il Trattato di 
Amsterdam del 1997 con la nuova numerazione. 
 7
stabilimento (articoli 43-55), altre ancora nel Titolo relativo alle 
regole sulla concorrenza e sugli aiuti di Stato (articoli 81-89).  
La riflessione che la Comunità, e soprattutto la Commissione, 
intrapresero per verificare l’applicabilità dei principi ordinari di 
concorrenza e la possibilità di smantellare gli ostacoli connessi con i 
monopoli, si protrasse per più di un decennio dovendosi scontrare 
con la ferma opposizione di molti Stati membri, assolutamente restii 
a perdere il diretto controllo e la piena potestà su tali mercati e sulle 
relative aziende. Per questa ragione, come si vedrà in seguito, 
quando la Commissione fu chiamata a valutare la compatibilità 
comunitaria di regimi monopolistici su mercati le cui caratteristiche 
tecnico-economiche venivano trasformate dalla tecnologia 
(televisione, telecomunicazioni), si trovò a “riscoprire” una norma 
fino a quel momento rimasta pressoché lettera morta nel Trattato, 
l’art. 86 (ex art. 90), norma “autonoma”, come si vedrà, capace di 
stimolare importanti dinamiche di riforma.  
 
 8
I.2.3  Il terzo periodo:  
Il terzo ed ultimo periodo fu caratterizzato da un lento ma netto 
processo di apertura alla concorrenza di vasti settori prima esclusi. 
A distanza di più di 10 anni questo processo è ancora in corso.  
Gli strumenti a disposizione delle istituzioni comunitarie si 
perfezionano in occasione di due importanti revisioni del Trattato, 
quella del 1992 a Maastricht e del 1997 ad Amsterdam.  
Il processo decisionale assume carattere più democratico con il 
conferimento di maggiori poteri legislativi al Parlamento europeo. Il 
mercato comune dimostra di poter reggere il confronto con quello 
americano e mondiale.  
Il grado di competizione raggiunto e i settori che in modi diversi 
sono stati coinvolti da processi di privatizzazione e liberalizzazione 
formeranno l’oggetto dell’ultimo capitolo del presente lavoro, 
mentre l’analisi si focalizzerà, in questa parte, sulla struttura e il 
contenuto dell’art. 86 (ex art. 90) del Trattato, che costituisce oggetto 
del presente lavoro. Esso è stato al centro dell’attenzione della 
Commissione e della Corte negli ultimi 10 anni, proprio in ragione 
della sua capacità di assicurare una “prospettiva europea” al 
processo di modernizzazione dei servizi pubblici emerso in questi 
 9
anni. Su di esso ha potuto far leva la Commissione per impedire la 
violazione delle norme del Trattato da parte sia di imprese pubbliche 
sia di imprese alle quali uno Stato membro concede diritti speciali o 
esclusivi sia di imprese incaricate della gestione di servizi di interesse 
economico generale e che, come si vedrà, permette alla Commissione 
di vigilare e di intervenire in modo incisivo negli Stati membri 
senza la necessità di ricorrere allo strumento legislativo di 
competenza del Consiglio e del Parlamento Europeo.  
 
I.3  Origini storiche e ratio dell’art. 86  
L’art. 86 recita: 
“ 1. Gli Stati membri non emanano ne mantengono, nei confronti delle 
imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o 
esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, 
specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi. 
2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico 
generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme 
del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti 
in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di 
diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli 
 10
scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi 
della Comunità 
3. La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente 
articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o 
decisioni.” 
 
Ad una prima lettura ci si rende subito conto che l’art. 86 (ex art. 90) 
non è una norma per così dire “tradizionale”. La sua struttura 
eterogenea, i suoi diversi destinatari e la particolare terminologia 
adottata necessitano un inquadramento storico che ne spieghi le 
origini e la ragion d’essere e in seguito una precisa indagine 
letterale e logico-interpretativa.  
La struttura dell’art. 86 (ex art. 90) si sviluppa su tre piani distinti e 
verso tre soggetti differenti. Il primo paragrafo infatti si rivolge 
esplicitamente agli Stati membri; il secondo paragrafo a determinate 
imprese; il terzo alla Commissione. 
Questa molteplicità di soggetti destinatari e l’evidente esistenza di 
interrelazioni tra le varie parti dell’art. 86 ne ha reso 
l’interpretazione difficoltosa e ha contribuito, come vedremo, alla 
sua “ibernazione” fino all’inizio degli anni ‘80. Il contenuto 
 11
precettivo e la portata dell’articolo in esame sono state ampiamente 
discusse in dottrina e sono tuttora oggetto di orientamenti 
interpretativi non univoci. 
Sul piano storico, non è difficile rintracciare le ragioni che hanno 
suggerito agli estensori del Trattato l’opportunità di introdurre 
questo articolo. 
Al tempo della stesura del Trattato, nella seconda metà degli anni 
50, la presenza dello Stato nelle attività economiche aveva caratteri 
eterogenei ed asimmetrici nei diversi Paesi europei, ed era altresì 
evidente come l’intervento pubblico avesse un ruolo chiave nelle 
politiche economiche nazionali, per obiettivi volta a volta 
differenziati. La preoccupazione degli autori del Trattato era 
dunque quella di garantire piena effettività alle regole in esso 
stabilite e quindi una equivalenza di trattamento a fattispecie 
sostanzialmente analoghe, indipendentemente dal soggetto che, nei 
diversi ordinamenti nazionali, le poneva in essere, e 
indipendentemente dalla sua qualifica giuridica di diritto interno. 
 12