L'affidamento in prova del condannato adulto e del minore

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2.3 L’affidamento in prova dopo le modifiche della legge Cirielli  
Sull’applicazione dell’affidamento in prova è intervenuto il 
legislatore del 2005
151
 che, con l’entrata in vigore della legge n. 
251/2005, ha previsto altre condizioni ostative. In primo luogo, all’art. 
58-quater, comma 1, ord. pen., è stato stabilito che l’affidamento in 
prova non trova applicazione per il condannato “colpevole di una 
condotta punibile a norma dell’art. 385 del Codice penale”.  
Tra l’altro, la legge ex Cirielli ha previsto una restrizione per 
l’accesso alla misura da parte dei recidivi reiterati. Nello specifico, se, 
prima di tale intervento, la misura in oggetto poteva essere concessa 
anche nei confronti di chi fosse stato già condannato per reati della stessa 
indole
152
, con la legge 251/2005, il legislatore ha introdotto nell’art. 58-
quater ord. pen., il comma 7-bis, il quale prevede che, verso il 
condannato a cui sia stata applicata la recidiva di cui all’art 99, comma 
4, c.p. (recidiva reiterata), non può essere concesso l’affidamento in 
prova più di una volta. A tal riguardo, occorre osservare una leggera 
attenuazione del rigore riservato dal legislatore nei confronti dei recidivi 
reiterati
153
: abrogando la lett. c) dell’art. 656, comma 9, c.p.p., a tali 
 
151
 Legge 5 dicembre 2005, n. 251, “Modifiche al Codice penale e alla legge 26 luglio 
1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione 
delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione”, in Gazzetta Ufficiale 
del 7 dicembre 2005, n. 285. 
152
 Legge 12 gennaio 1977, n. 1, “Modificazioni alla legge 26 luglio 1975, n. 354, 
sull’ordinamento penitenziario, e all’articolo 385 del Codice penale”, in Gazzetta 
Ufficiale del 18 gennaio 1977, n. 15. 
 
153
 In virtù del Decreto-legge 1° luglio 2013, n. 78, “Disposizioni urgenti in materia di 
esecuzione della pena”, in Gazzetta Ufficiale del 2 luglio 2013, n. 153; convertito nella
45 
 
condannati è stata offerta la possibilità di godere della sospensione 
dell’esecuzione della pena, di cui al comma 5, così da poter richiedere 
di scontare una misura alternativa.  
Dopo essere entrata in vigore, la legge ex Cirielli ha sollevato 
alcune problematiche interpretative. In particolare, una prima questione 
ha riguardato la necessità di stabilire se i divieti trovassero rilievo anche 
per i reati commessi prima della sua entrata in vigore. Come si può 
intuire, la soluzione dipendeva dalla natura giuridica attribuita dagli 
interpreti alle norme regolanti l’esecuzione della pena e delle misure 
alternative, nonché dalle condizioni necessarie ai fini della loro 
applicazione. Tra le varie linee interpretative, la più idonea sembra 
essere quella per la quale le norme penitenziarie, sebbene possano 
essere ricondotte al genus delle norme sostanziali, non sono 
soggette a quanto previsto dall’art. 2 c.p. ed all’irretroattività della 
legge più sfavorevole, il cui ambito di applicazione, che si pone in 
coerenza con la ratio di garanzia su cui si fonda, è limitato solo alle 
norme incriminatrici
154
.  
In virtù di ciò, si ritiene utile analizzare il contenuto delle 
disposizioni restrittive previste dalla legge ex Cirielli. Circa il primo 
divieto di cui all’art. 58-quater, comma 1, ord. pen., si deve 
escludere che lo stesso venga inteso nel senso di precludere 
l’applicazione dell’affidamento qualora la pena da scontare sia stata 
prevista per il delitto di evasione
155
. Tale divieto è sancito da una 
 
Legge 9 agosto 2013, n. 94, “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 
1° luglio 2013, n. 78, recante disposizioni urgenti in materia di esecuzione della pena”, 
in Gazzetta Ufficiale del 19 agosto 2013, n. 193. 
154
 DEGL’INNOCENTI L., FALDI F., Misure alternative alla detenzione, cit., p. 58. 
155
 Ibidem, p. 62.
46 
 
norma finalizzata a sanzionare specifiche condotte assunte dal 
condannato, come, ad esempio, quelle da cui è dipesa la revoca di 
una misura alternativa. 
Tenuto conto di quanto appena esposto, bisogna evidenziare 
che alla luce del principio di ragionevolezza occorre circoscrivere 
il campo operativo della preclusione alle condotte di evasione, che 
siano già state sottoposte ad accertamento mediante sentenza passata in 
giudicato, assunte sia nel corso dell’esecuzione della pena che nel corso 
del procedimento definito con la sentenza da cui è scaturita la pena 
detentiva da irrogare al condannato. Ne scaturisce che la restrizione in 
oggetto opera anche nel caso di evasione consumata tramite 
allontanamento non autorizzato dalla sede degli arresti domiciliari; tale 
ultima condotta implica anche la revoca della misura, nonché la sua 
sostituzione con la custodia cautelare (art. 276, comma 1-ter, c.p.p.)
156
. 
Seguendo tale concezione, il primo comma dell’art. 58-quater ord. pen. 
sembrerebbe fornire la possibilità al tribunale di concedere 
l’affidamento in prova qualora l’interessato abbia riportato una o più 
condanne riguardanti il delitto di evasione, dal momento che nell’intento 
del legislatore vi è la volontà di conferire rilievo alla condanna per il 
delitto di evasione consumata prima e dopo il passaggio in giudicato 
della sentenza. Questa condanna, in tale ottica, rappresenta un elemento 
idoneo a fondare una presunzione di inaffidabilità del condannato, 
facendo riferimento soprattutto alla sua incapacità di adempiere alle 
prescrizioni restrittive della libertà personale, e, di conseguenza, tale da 
giustificare una valutazione negativa circa la meritevolezza del 
 
156
 Cassazione penale, Sez. VI, 5 febbraio 2008, n. 5690, in Cass. pen., 2009, p. 1147.
47 
 
beneficio
157
. 
Occorre, tuttavia, rilevare che, nel caso in cui tale preclusione 
trovasse operatività anche in altri casi, bisognerebbe adottare una 
soluzione che, tenuto conto della sua rigidità, potrebbe essere, non solo 
penalizzante per il condannato, ma anche contrastante con il 
contenuto del principio della flessibilità della pena
158
: a tal 
proposito, una parte della dottrina ha avuto modo di osservare che 
risulterebbe sufficiente una condanna per evasione per poter negare 
al condannato la possibilità di espiare in regime di affidamento in 
prova la pena inflitta per un nuovo reato commesso. 
Un altro divieto posto dalla legge ex Cirielli si rinviene nell’art. 
58-quater, comma 7-bis, ord. pen. A tal riguardo, sembra doveroso 
soffermarsi, seppur brevemente, sulla nozione di “recidiva”. 
Quest’ultima, ai sensi del secondo comma dell’art. 70 c.p., è 
definita come “circostanza inerente alla persona del colpevole”; 
l’orientamento giurisprudenziale maggioritario la ritiene una 
circostanza aggravante sui generis suscettibile di influire sulla 
determinazione della pena, ed è volta ad individuare la condizione 
personale del soggetto che, dopo aver ricevuto una condanna per un 
reato, ne commette un altro. Dunque, si può rilevare che la recidiva 
è intesa come un indice della maggiore capacità a delinquere del reo 
in quanto è chiaro che la ricaduta nel reato dopo la precedente 
condanna fa emergere il pericolo che lo stesso possa commettere 
ulteriori reati.  
Le forme di recidiva previste dall’art. 99 c.p.  sono: la recidiva 
 
157
 DEGL’INNOCENTI L., FALDI F., Misure alternative alla detenzione, cit., p. 63. 
158
 Ibidem, p. 63.
48 
 
semplice, la recidiva aggravata, la recidiva reiterata. 
Relativamente alla preclusione di cui all’art. 58-quater, 
comma 7-bis, ord. pen., ci si è interrogati sul fatto che la stessa trovi 
applicazione solamente quando la recidiva reiterata sia stata 
applicata nella sentenza con cui è stata inflitta la pena da scontare o se, 
invece, possa operare anche nei casi in cui sia stata applicata in una 
precedente sentenza. A tal riguardo, la dottrina ha affermato che la 
soluzione è strettamente connessa alla ratio della norma, dovendo, 
quindi, chiarire se la stessa “intenda stabilire un regime restrittivo 
fondato sulla pericolosità generica della persona (…), ovvero sulla 
pericolosità sociale della persona, pur come manifestatasi ed accertata in 
occasione del delitto della pena di cui si tratta. La seconda soluzione (…) 
è più in armonia con la tradizionale impostazione dell’esecuzione penale 
che tendenzialmente e storicamente rifugge da qualità soggettive 
disgiunte dall’accertamento dei singoli fatti”
159
. 
Vale la pena porre in evidenza che il divieto di cui al comma 7-bis 
dell’art. 58-quater ord. pen., da una parte, potrebbe essere troppo 
penalizzante e, dall’altra parte, potrebbe dar luogo a gravi sperequazioni 
sotto il profilo applicativo. Difatti, in merito a tale aspetto, la previsione 
su citata esclude la possibilità di concedere l’affidamento ai soggetti che, 
in passato, hanno già beneficiato di tale misura, anche nei casi in cui la 
nuova pena faccia riferimento ad un delitto compiuto prima della 
concessione della prima misura, o quando vengano meno, per cause non 
ascrivibili al condannato, le condizioni per la prosecuzione della misura. 
La dottrina ha osservato che “in questi casi non vi è ragione al 
 
159
 MARCHESELLI A., Permessi premio con il contagocce ai recidivi, in Guida al 
Diritto, 1, 2006, p. 79.
49 
 
mondo per escludere l’accesso a nuove misure alternative. La 
riforma non distingue, in altre parole, nel vietare le nuove misure 
alternative, la recidiva nel delitto dopo un primo beneficio (…), 
dalla semplice successione a carico di un soggetto recidivo, di più 
pene (…), che arrivino, come succede spesso, in esecuzione una 
dopo la fine dell’altra, quando il soggetto si è già completamente 
risocializzato. La violazione degli articoli 3 e 27 della Costituzione 
è assolutamente evidente e non necessita di ulteriore commento”
160
. 
Per questi motivi, sembra potersi sostenere che la disposizione 
di cui al comma 7-bis, laddove vieta la concessione di un secondo 
affidamento in prova al condannato al quale sia stata applicata la 
recidiva reiterata, non esclude la possibilità per il Tribunale di 
Sorveglianza di applicare, purché vi siano le condizioni, la 
semilibertà, nel rispetto di quanto sancito dal principio del favor 
rei
161
. 
 
 
2.4 L’affidamento in prova in casi particolari 
L’ordinamento giuridico italiano, relativamente 
all’affidamento in prova, prevede figure speciali, vale a dire 
l’affidamento terapeutico, regolato all’art. 94 del D.P.R. 
309/1990
162
, concesso ai condannati alcoldipendenti e 
 
160
 MARCHESELLI A., Permessi premio, cit., p. 83. 
161
 DEGL’INNOCENTI L., FALDI F., op. cit., p. 70. 
162
 Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, “Testo Unico delle 
leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura
50 
 
tossicodipendenti; l’affidamento “speciale” regolato all’art. 47-quater 
ord. pen., concesso ai condannati affetti da Aids conclamata o da grave 
deficienza immunitaria; l’affidamento in prova per condannati 
minorenni, regolato all’art. 79, comma 1, ord. pen., che estende il campo 
applicativo delle disposizioni contenute nell’ordinamento penitenziario 
anche ai soggetti minori di 18 anni per i quali siano state irrogate misure 
penali. 
Per quanto riguarda la prima tipologia, che sarà approfondita nel 
dettaglio nel corso del quarto capitolo del presente lavoro, essa trova 
fondamento giuridico, come anticipato, nell’art. 94 d.p.r. 309/1990 ed è 
stata prevista per affiancare all’affidamento in prova una misura 
alternativa specifica volta ad agevolare il recupero sociale dei 
condannati tossicodipendenti e alcoldipendenti.  
L’affidamento speciale, invece, che è previsto per i soggetti affetti 
da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria, può essere 
concesso (sia come affidamento in prova che come detenzione 
domiciliare) indipendentemente dall’entità della pena da espiare e dal 
tipo di reato, purché gli stessi abbiano in corso o intendano intraprendere 
un programma di cura e di assistenza
163
. 
Questo regime previsto nei confronti di tale categoria trova la 
propria ragion d’essere nella necessità di tutelare la salute, in un 
ambiente come quello penitenziario in cui fattori quali la promiscuità, il 
pericolo di contagio e l’incompatibilità con le condizioni di salute, 
 
e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza”, in Gazzetta Ufficiale del 31 
ottobre 1990, n. 255. 
163
 ARDITA S., DEGL’INNOCENTI L., FALDI F., Diritto penitenziario, Laurus 
Robuffo, Milano, 2014.
51 
 
potrebbero far sì che l’espiazione della pena si trasformi in un 
trattamento inumano e degradante. 
Affinché tale misura possa essere concessa occorre che lo status 
venga debitamente accertato ex art. 286 bis c.p.p. Spetta al Ministro della 
Sanità, in collaborazione con il Ministro di Giustizia, il compito di 
definire i casi di AIDS conclamata o di grave deficienza immunitaria, 
nonché di stabilire le procedure diagnostiche e medico-legali ai fini 
del loro accertamento; la certificazione riguardante l’accertamento 
rappresenta una componente integrante dell’istanza di 
concessione
164
. 
Le strutture presso le quali i soggetti ammessi possono seguire 
il programma predisposto consistono nelle unità operative di 
malattie infettive ospedaliere e universitarie o altre unità operative 
impegnate sulla base dei piani regionali nell’assistenza ai casi di 
AIDS (art. 47-quater, comma 2, ord. pen.). 
Si prevede un unico limite per la concessione di tale misura, 
vale a dire la possibilità per il Tribunale di Sorveglianza di non 
concedere il beneficio se l’interessato abbia già usufruito dello 
stesso e sia stato, in un secondo momento, revocato da meno di un 
anno (art. 47-quater, comma 5, ord. pen.). 
Infine, vi è l’affidamento in prova per condannati minorenni, 
che sarà trattato dettagliatamente nel prossimo capitolo. 
  
 
164
 FILIPPI L., SPANGHER G., Manuale di diritto penitenziario, Giuffrè, Milano, 2011.