Il contratto a termine nel pubblico impiego

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La portata innovativa del decreto 
L'istituto del contratto a termine è quello che negli ultimi anni ha subito le 
maggiori trasformazioni. La dottrina non è ancora univoca e mancano 
riferimenti giurisprudenziali sulla portata di alcune norme, che possono 
essere lette in maniera estensiva, allargando di molto lo spazio decisionale 
del datore di lavoro, ovvero in maniera più restrittiva, riducendo, ma non 
certo annullando, la portata innovativa del nuovo sistema rispetto al 
precedente assetto.  
La cautela è quindi d'obbligo e tuttavia è necessario, proprio per alcune 
incertezze interpretative che sono state sollevate, fare il punto della nuova 
situazione e capire quali sono le novità e come si gestisce un istituto la cui 
disciplina è oggi racchiusa quasi esclusivamente nel nuovo decreto 
legislativo.  
Sono note le polemiche che hanno accompagnato l'emanazione del decreto 
legislativo 368 del 2001. Esse certamente danno la dimensione della portata 
innovativa della nuova disciplina, che sostituisce quasi integralmente la 
precedente sedimentazione normativa in materia.  
In realtà le polemiche hanno sicuramente una ragion d'essere nell'alto grado 
di innovazione del testo, che interviene decisamente su una tipologia 
contrattuale flessibile da sempre circondata da molte cautele e ritenuta 
un'eccezione rispetto alla tipologia ordinaria del contratto di lavoro a tempo 
indeterminato.  
Per la verità lo stato della normativa vigente al momento dell'emanazione 
del decreto legislativo 368 conteneva già sostanziali attenuazioni dei 
vincoli della legge base (l.230/1962), soprattutto per effetto della 
 5
devoluzione di potere normativo alla contrattazione collettiva operata dalla 
legge
1
.  
La contrattazione, infatti, era già pervenuta a degli allargamenti della 
casistica sul ricorso ai contratti a termine come per l'ammissibilità della 
compresenza del sostituto e del sostituito per consentire il passaggio delle 
consegne, o per la sostituzione "a cascata", cioè non necessariamente del 
lavoratore assente
2
; si tratta tuttavia di correttivi che in larga parte hanno 
sancito orientamenti cui già era pervenuta la giurisprudenza e che in 
sostanza hanno portato ad una liberalizzazione ancora incompleta dei 
contratti a termine, visti pur sempre come eccezione rispetto alla tipologia 
ordinaria di reperimento del personale.  
L'evoluzione della disciplina legislativa e contrattuale a partire dalla legge 
230 è stata quindi indubbia ma il tradizionale disfavore verso questa forma 
di lavoro precario non si è del tutto dissolto tanto che, prima del recente 
intervento legislativo in attuazione di una direttiva dell'Unione europea
3
, il 
ricorso al lavoro a termine era ancora circoscritto ad alcune causali ben 
precise e puntualmente disciplinate
4
.  
                                                          
1
 Ci si riferisce all'art. 23 della legge 56 del 1987, che ha riconosciuto alla contrattazione il potere di integrare le 
causali di legge che legittimano il ricorso ai contratti a termine. 
2
 Cfr. art. 7, commi 4 e 5 del CCNL 14.9.2000 per il personale del comparto delle Regioni e delle Autonomie locali. 
3
 La direttiva UE 70/99, recepita dal decreto legislativo 368, raccoglie integralmente l'accordo CES-UNICE-CEEP 
sul lavoro a tempo determinato e si colloca quindi nell'area del c.d. dialogo sociale. 
L'accordo afferma che "…i contratti di lavoro a tempo indeterminato sono e continueranno ad essere la forma 
comune dei rapporti di lavoro…", dichiarazione che è un indubbio passo in avanti rispetto alla vecchia impostazione 
del contratto a termine visto solo come eccezione. 
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 La legge base (230 del 1962) consentiva con molte cautele il ricorso al lavoro a termine, considerato un'eccezione 
rispetto a quello a tempo indeterminato. Sul finire degli anni settanta sono state introdotte alcune aperture per 
particolari settori ma si è dovuto attendere la legge 56 del 1987 per promuovere la via contrattuale all'individuazione 
di ulteriori tipologie. Nel '91 la legge 223 introduceva un'ulteriore tipologia (quella dell'assunzione a termine di 
lavoratori in mobilità) ma è solo dal '97, con la legge Treu che vengono apportate significative flessibilizzazioni sul 
lavoro a termine, in concomitanza con l'introduzione del lavoro temporaneo, senza peraltro rimuovere completamente 
l'atteggiamento di grande cautela verso il ricorso al lavoro a termine. 
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L’abbandono della contrattazione 
Il punto importante, che spiega quale sia sostanzialmente la portata 
innovativa del decreto legislativo, risiede nella determinazione dei casi in 
cui si può ricorrere ad assunzioni a termine, sotto un duplice profilo: il 
metodo da seguire e l'effettivo ambito di estensione praticabile 
nell'apposizione della clausola del termine.  
Sotto il primo aspetto la novità è radicale. I contratti collettivi vigenti (sia 
nel privato che nel pubblico) indicano espressamente i casi in cui è 
ammesso il ricorso al lavoro a termine, facoltà del resto riconosciuta alla 
contrattazione dallo stesso legislatore fin dal 1987; ora questa impostazione 
è stata rovesciata e il decreto legislativo 368 si limita a richiedere che 
l'apposizione del termine sia accompagnata dalla espressa indicazione delle 
"ragioni" specifiche di "carattere tecnico, produttivo, organizzativo o 
sostitutivo" che ne giustificano il ricorso.  
Va detto subito che il superamento della logica delle causali tipizzate dai 
contratti collettivi allarga l'area del lavoro a termine e apre anche la via 
verso un allungamento della durata dei relativi rapporti di lavoro. Ora il 
datore di lavoro può assumere con contratto a termine purché esponga le 
specifiche "ragioni", dizione generica e quindi ben più ampia di quella 
adottata fino ad oggi dai contratti collettivi.  
In altre parole, non essendovi più una tipizzazione puntuale delle situazioni 
che giustificano l'apposizione della clausola, queste saranno esplicitate di 
volta in volta in relazione alle specifiche esigenze;  
Si tratta di un vero e proprio ribaltamento che, eliminando il potere 
contrattuale di integrare le causali indicate dalla legge, ridimensiona 
indubbiamente lo spazio della contrattazione collettiva in materia, fatto 
realmente nuovo nel panorama della legislazione lavoristica, dagli anni '70 
al 2001 basata sul sostegno al ruolo dell'autonomia collettiva.  
 7
La sovrapposizione del decreto legislativo rispetto ai contratti collettivi è 
da ritenersi ormai avvenuta; immediatamente per quanto riguarda la 
proroga (tutti i contratti in scadenza dopo l'entrata in vigore del decreto 
legislativo possono essere prorogati, in presenza di ragioni oggettive, fino a 
una durata complessiva di 36 mesi, per una durata, quindi, anche superiore 
a quella originaria, come invece era previsto in precedenza), alla scadenza 
dei contratti collettivi stessi (già intervenuta nel settore pubblico) per 
quanto riguarda la sostituzione del modello "causali" con quello delle 
"ragioni", cioè la vera chiave di volta per liberalizzare gli ambiti del nuovo 
lavoro a termine. 
La dizione adottata ("alla scadenza…”) non sembra dare adito a dubbi in 
proposito, poiché in questo caso non è invocabile il prolungamento 
dell'efficacia dei contratti in essere nell'attesa della stipula dei successivi. 
Non si crea infatti un problema di vacatio tra contratti collettivi in quanto è 
la legge che si sostituisce automaticamente ai primi. 
Quello che emerge chiaramente è quindi il venir meno dei contratti 
collettivi, sostituiti dalla disciplina legislativa che non richiede 
necessariamente ulteriori puntualizzazioni.  
Infatti le intese contrattuali non sono più la condizione essenziale per 
estendere o integrare la casistica del ricorso legittimo a contratti a termine. 
Alla contrattazione collettiva resta un compito (l'art. 10 comma 7 del 
D.Lgs. 368/01 adotta, tra l'altro, una formulazione che rende facoltativo il 
ricorso alla contrattazione) la individuazione di limiti quantitativi al ricorso 
ai contratti a termine, esercizio che peraltro, oltre ad essere eventuale, non 
ha valenza generale bensì molto circoscritta, essendo esclusa dal computo, 
per effetto dello stesso articolo 10, tutta una serie di situazioni di 
temporaneità già ampiamente previste dai contratti preesistenti.  
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L’estensione dell’area di ricorso al contratto a termine 
Resta da analizzare la seconda sostanziale novità, cioè l'effettività 
dell'estensione dell'area di ricorso al lavoro a termine. Una lettura 
restrittiva, frutto di una ricostruzione in un certo senso continuistica rispetto 
al preesistente modello, tende a ricomprendere nelle "ragioni" sopra 
descritte situazioni specifiche pur sempre connotate dal carattere della 
temporaneità, che siano cioè ontologicamente inquadrabili in ambiti 
temporali limitati. Questa lettura, anche se restrittiva, porterebbe 
ugualmente ad un allargamento e tuttavia collegherebbe pur sempre il 
lavoro a termine con la temporaneità dei fabbisogni da soddisfare. 
Un'altra lettura, più estensiva, è però possibile, in linea con la direttiva 
70/99. Da questa non è dato desumere che il lavoro a termine debba essere 
necessariamente legato alla temporaneità della funzione da svolgere. Scopo 
dichiarato della direttiva è quello di evitare la discriminazione dei 
lavoratori a termine rispetto a quelli a tempo indeterminato e quello di 
evitare abusi attraverso una disinvolta successione di contratti nel tempo
5
.  
Altre finalità specifiche la direttiva non ne ha, salvo quella (che però 
sarebbe nel senso di favorirne il ricorso) di accrescere attraverso il lavoro a 
termine la competitività dell'economia comunitaria
6. 
Bisogna avvertire che 
ad oggi in dottrina non si riscontra ancora la prevalenza di una tesi rispetto 
all'altra mentre è comune la preoccupazione di attendere il consolidarsi 
degli orientamenti della magistratura. 
                                                          
5
 Il punto 7 dei considerando dell'accordo quadro allegato alla direttiva n.70 precisa che "…il ricorso ai contratti a 
tempo determinato basato su motivi obiettivi è un modo per prevenire gli abusi". La clausola 5 dell'accordo quadro 
prescrive l'introduzione di misure relative a "…..b) la durata massima totale dei contratti o rapporti a tempo 
determinato successivi;…" 
6
 Cfr. punto 11 dell'accordo quadro ("….il presente accordo tiene conto dell'esigenza di aumentare la 
competitività dell'economia comunitaria e di evitare di imporre vincoli amministrativi…..". 
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Le norme ancora in vigore 
Per effetto dell’art.10, comma 6, D.Lgs.368/2001, restano invece in vigore: 
a) l’art.8, comma 2, della Legge 23 luglio 1991, n.223, che prevede la 
possibilità di assumere con contratti a termine di durata non 
superiore ad un anno i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità;  
b) l’art.4 D.Lgs.151/2001, in forza del quale è possibile l’assunzione a 
tempo determinato di personale in sostituzione di lavoratori o 
lavoratrici in congedo per motivi parentali, anche a decorrere da un 
mese, o dal periodo maggiore previsto dai contratti collettivi, prima 
dell’inizio del periodo di congedo;  
c) l’art.75 della Legge 23 dicembre 2000, n.388 sugli incentivi 
all’occupazione dei lavoratori anziani che, però, trova applicazione 
nel solo settore privato. 
Le norme speciali ancora vigenti 
In base all'art. 11, comma 1, D.Lgs. n. 368/2001, dalla data di entrata in 
vigore di quest'ultima normativa sono abrogate "...tutte le disposizioni di 
legge che sono comunque incompatibili e non sono espressamente 
richiamate nel presente decreto legislativo". 
Si deve ritenere che le normative particolari, esistenti nell'area del lavoro 
pubblico, dirette a consentire in specifici casi assunzioni secondo ipotesi, 
modalità e durata particolari, non siano venute meno quando si tratti di 
norme che consentano alla p.a. una soddisfazione dei propri interessi 
organizzativi in termini più ampi di quelli consentiti dalla nuova disciplina. 
Sul punto, parte della dottrina si è espressa positivamente, considerando tali 
rapporti come aventi carattere di specialità rispetto alla disciplina generale 
di cui al D.Lgs.368/2001.  
 10
Continuano, pertanto, a trovare applicazione ulteriori disposizioni, dettate 
specificamente per il settore pubblico, che prevedono particolari forme di 
rapporto a termine, quali, per esempio, quelle sugli uffici di diretta 
collaborazione degli organi politici di cui all’art.14, comma 2, T.U. 
165/2001 o quelle sugli incarichi dei responsabili di servizio e del 
personale di elevata professionalità di cui agli artt.91 e 110 D.Lgs.267/2000 
(Testo Unico degli Enti Locali). 
 
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1.2 LE RAGIONI DI CARATTERE TECNICO, PRODUTTIVO, 
ORGANIZZATIVO O SOSTITUTIVO 
In base alla normativa vigente fino all'emanazione del D.Lgs. n. 368/2001, 
il ricorso al lavoro a termine era consentito soltanto nelle ipotesi tassative 
previste dalla legge ovvero, per delega di quest'ultima, dalla contrattazione 
collettiva. 
La nuova disciplina ha attuato invece una “detipizzazione” delle causali e, 
in base alla previsione dell’art.1, comma 1, D.Lgs.368/2001, le pubbliche 
amministrazioni possono validamente stipulare contratti a termine in tutti i 
casi in cui sussista l’esigenza di far fronte a “ragioni di carattere tecnico, 
produttivo, organizzativo o sostitutivo”
7
. 
Una formula, questa, di ampiezza tale da includere una varietà pressoché 
illimitata di ipotesi (si noti, tra l'altro, come il riferimento alle ragioni di 
carattere sostitutivo sia sovrabbondante, potendo esse rientrare senza alcun 
dubbio in quelle di carattere organizzativo). 
Naturalmente, tale norma va letta in combinato disposto con l’art.36, 
comma 1, D.Lgs.165/2001, per cui anche la individuazione dei lavoratori 
da assumere con tale forma contrattuale deve avvenire sulla base di 
procedure concorsuali o selettive pubbliche e mai, dunque, ricorrendo ad 
assunzioni dirette e/o nominative. 
Pur ricorrendo ad una formula assai ampia, non è tuttavia corretto 
affermare che il legislatore del 2001 abbia totalmente liberalizzato 
l’assunzione a termine, in quanto è comunque necessario che l’assunzione 
venga motivata con riferimento, appunto, alle predette esigenze specifiche. 
                                                          
7
 FERRARO, Tipologie di lavoro flessibile, p.39 che individua le possibili ragioni: le ragioni “tecniche”, 
potranno essere considerate quelle legate alla fase di avvio di innovazioni tecniche, invece le ragioni 
“produttive” evocano soprattutto le “punte” o fasi di incremento della produzione, a sua volta sia di beni 
sia di servizi. Quelle “organizzative”, poi, sono un risvolto dei caratteri indicati e di per sé un profilo 
attinente alla distribuzione del personale, semprechè se ne possa postulare le temporaneità. Per le ragioni 
“sostitutive” ora possono ricomprendersi non solo le ipotesi di assenza con diritto alla conservazione del 
posto ma anche per la sostituzione di lavoratori in ferie, missione, addestramento. 
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In buona sostanza, ogni datore di lavoro, anche pubblico, ha l’obbligo di 
indicare, all’atto della stipulazione del contratto di lavoro a termine, le 
concrete ragioni poste a fondamento dell’assunzione.  
Ciò risulta confermato dall’art.1, comma 2, dove si precisa che tali ragioni 
devono essere specificate nell’atto scritto da cui risulta l’apposizione del 
termine. Logico corollario di questa impostazione è che è da escludere che 
l’apposizione del termine possa avvenire sulla base di un generico richiamo 
della formula legale. 
Onere della prova  
In relazione all'onere della prova circa la sussistenza effettiva delle ragioni 
che sono poste a fondamento del contratto di lavoro a tempo determinato 
l'art. 3, della L. n. 230/1962, lo addossava al datore di lavoro tanto delle 
condizioni che giustificavano l'apposizione del termine quanto di quelle che 
legittimavano la proroga. Ora, invece, il D.Lgs.n.368/2001, mentre 
ripropone esplicitamente tale onere in merito alla proroga, nulla dice in 
ordine all'onere della prova relativa alla sussistenza delle ragioni addotte a 
fondamento della stipulazione del contratto a tempo determinato. Anche 
per quanto riguarda quest'ultimo, tuttavia, si deve ritenere che, nonostante il 
silenzio del legislatore, esso gravi ancora oggi sul datore di lavoro, e 
dunque sulla pubblica amministrazione. 
L'onere della prova riguarderà, inoltre, non solo la sussistenza delle ragioni 
poste a fondamento della stipulazione del contratto a tempo determinato, 
ma anche l'effettiva destinazione del lavoratore assunto allo svolgimento di 
un'attività lavorativa strettamente attinente a quelle ragioni.