I contratti relativi ad edifici in corso di costruzione: preliminare di vendita, vendita di cosa futura, appalto

costruzione sono stati espressamente disciplinati diversi tipi contrattuali 
con la legge n. 67-3 du 3 janvier 1967. 
L’ordinamento transalpino attua una grande distinzione nell’ambito del 
settore degli immobili in costruzione al fine di garantire una tutela più 
ampia e forte nei confronti dell’acquirente, che spesso a fronte di 
professionisti del settore costituisce la parte più debole. Il legislatore ha, 
infatti, previsto una disciplina generale applicabile agli immobili 
commerciali ed una disciplina rinforzata dedicata al settore dell’alloggio 
(denominato “settore protetto”). 
In virtù di questa disciplina speciale le parti, che si incontrano per 
concludere un contratto che trasferisca la proprietà di un erigendo 
edificio, hanno un margine molto ristretto di autonomia in merito alle 
modalità da utilizzare. Più precisamente le parti possono concludere 
l’affare o mediante un contratto preliminare di vendita a termine o 
attraverso un preliminare di vendita in stato futuro di compimento; ogni 
altra forma di contrattazione, all’interno del settore protetto, è vietata. 
In questa sede possiamo evidenziare gli strumenti grazie ai quali il 
legislatore francese ha creato una tutela forte in favore del rèservataire 
(promissario-acquirente) al fine di proteggerlo dai rischi di una cattiva 
gestione dell’operazione da parte del rèservant (promittente-venditore). 
Come modello di riferimento assumiamo quello che nel mercato 
immobiliare francese risulta essere il più usato, ovvero il preliminare di 
vendita in stato futuro di compimento.  
La procedura, i cui tempi e modi sono cadenzati dalla legge, ha come 
momento iniziale la conclusione del preliminare a fronte del quale, il 
rèservant si obbliga a rèserver, in favore dell’acquirente, un’immobile 
futuro e si impegna a non vendere ad altri; il rèservataire, da parte sua, 
effettua un deposito di garanzia, in un conto speciale,  che rimane 
indisponibile, incedibile ed inutilizzabile fino alla successiva conclusione 
della vendita e di cui segue le sorti. 
Contestualmente alla conclusione del definitivo della vendita in stato 
futuro di compimento d’opera, il rèservataire ha la possibilità di verificare 
la corrispondenza di contenuti tra quest’ultimo contratto ed il preliminare 
stipulato tempo addietro. La legge prevede una serie di giustificati motivi 
per cui, a questo punto della trattativa, l’acquirente si possa ritirare. 
Se non vi sono contrasti e se si sono realizzate le condizione previste 
dalla legge, si addiviene alla stipulazione del contratto definitivo di vendita 
in stato futuro di compimento d’opera. 
Mediante questo il rèservataire viene da subito immesso nella proprietà 
del suolo ed acquista immediatamente la proprietà del suolo con ciò che 
vi accede e, successivamente, sempre per accessione ogni porzione di 
edificio mano a mano che l’opera viene costruita.  
L’acquirente francese, al pari di quello italiano, versa parte del prezzo 
pattuito durante lo svolgimento dei lavori, ma a garanzia che i suoi anticipi 
non vadano perduti intervengono alcune regole fissate dalla legge. 
Innanzitutto i versamenti sono limitati nel loro ammontare complessivo 
(35% del prezzo del compimento delle fondamenta, 70% del costo della 
messa fuori acqua, 95% del prezzo dell’immobile terminato) e sono legati 
in modo indissolubile all’avanzamento dei lavori. Infatti l’art. 1603-1 
stabilisce che “l’acquirente è tenuto a pagare il prezzo in misura 
dell’avanzamento dei lavori”; dunque ad ogni anticipo di fondi deve 
corrispondere sempre un effettivo incremento dell’opera, evitando in tal 
modo per l’acquirente, il rischio di pagare un rèservant-costruttore che 
non procede nella costruzione. 
Questo principio è molto forte nel settore protetto dell’alloggio, dove la 
sua inosservanza genera anche sanzioni penali. 
Questa regola da sola però non è stata, correttamente, ritenuta sufficiente 
per garantire gli interessi del rèservataire, che corre comunque il rischio 
di non vedere mai terminato l’immobile qualora il rèservant, per un 
qualsiasi motivo, ne sospenda definitivamente la costruzione. 
L’acquirente, se vorrà completare l’edificio, dovrà rivolgersi ad un altro 
professionista facendo in questo modo lievitare il sacrificio economico 
rispetto a quello previsto nel contratto originale. 
Il legislatore del 1967 ha, allora, stabilito che tra le componenti 
obbligatorie dei contratti di vendita in stato futuro di compimento d’opera, 
stipulati nel settore protetto, debba essere inserita “la garanzia di 
compimento dell’immobile o di rimborso dei versamenti effettuati ...”; 
all’acquirente viene data così l’assicurazione che l’immobile sarà 
costruito, o che i suoi versamenti gli verranno restituiti. 
Ciò che rende davvero molto efficace la garanzia è che essa è fornita o 
da una banca o da un altro organismo finanziario autorizzato, quindi da 
soggetti esterni al contratto, che si impegnano a dare i fondi necessari 
per completare l’immobile o per rimborsare l’acquirente. 
Se al momento della conclusione del definitivo non compare questa 
garanzia, il rèservataire non è tenuto a concludere l’accordo, ed inoltre la 
presenza della stessa è condizione necessaria, per il rèservant, per 
ottenere i finanziamenti alla costruzione da parte delle banche. 
Come possiamo, dunque,  notare il legislatore francese ha perseguito 
l’obiettivo di tutelare l’acquirente regolamentando tipi speciali di contratti 
che consentono di graduare il pagamento del prezzo correlandolo al 
trasferimento del diritto sull’edificio in corso di costruzione; ma anche 
prevedendo l’obbligatoria stipulazione di un preliminare che precede la 
conclusione della vendita. 
Il perchè il legislatore francese abbia orientato la sua scelta verso il 
preliminare, con ciò introducendo una deroga di non poco conto nella 
compagine codicistica, emerge dallo stesso testo normativo che, all’art. 
11 (l.n.67-3 du 3 janvier 1967), individua, come abbiamo visto, per 
l’acquirente di una casa in corso di costruzione la possibilità di cautelarsi 
dal rischio di “une différence anormal par rapport aux prévisions  du 
contrat préliminaire” mediante la previsione di justes motifs de retrait,  che 
legittimano la sua richiesta di restituzione della somma data in deposito. 
Ritornando alla situazione italiana, possiamo dire che tra le tre tecniche 
menzionate per realizzare il trasferimento di proprietà di edifici in corso di 
costruzione, la più utilizzata è quella che prevede il ricorso alla sequenza 
preliminare-definitivo di vendita (l’argomento è oggetto del capitolo 1, 
sezione II). 
La rapida diffusione con cui tale strumento contrattuale si è imposto nel 
settore che stiamo esaminando, va certamente collegata al suo porsi 
come tecnica che consente di adeguare la forma giuridica alle esigenze 
di un rapporto in evoluzione. Vi è infatti, alla base della scelta fatta dalle 
parti, l’interesse a realizzare la vicenda traslativa concernente l’immobile 
tramite la scissione fra una fase meramente “obbligatoria” ed un’altra 
invece solo attributiva del diritto reale, preordinando la prima ad una 
attuazione progressiva dell’assetto di interessi convenuto con l’accordo 
iniziale, tramite l’esecuzione (integrale o solo parziale) delle obbligazioni 
di pagamento del prezzo e/o di consegna del bene in un momento 
antecedente il verificarsi dell’effetto traslativo sul bene stesso. Le ragioni 
che sono alla base dell’interesse manifestato per questa forma di 
contrattazione hanno subito modificazioni nel corso del tempo. Alle origini 
l’affermarsi ed il diffondersi di tale strumento contrattuale va ricondotto 
alla possibilità che esso offre agli stipulanti di adeguare il rapporto alle 
reciproche esigenze di garanzia, consentendo, tramite gli adempimenti 
attuati nel corso di esso, una verifica della loro esattezza e conformità a 
quanto pattuito nel preliminare, prima che vengano definitivamente 
sancite le conseguenze giuridiche dell’assetto contrattuale già di fatto 
realizzato. Sulla base di questa originaria funzione di garanzia, assunta 
dal preliminare tramite il ricorso all’anticipata esecuzione delle 
prestazioni, si sono andate definendo altre potenzialità applicative di 
questo strumento contrattuale. Ed in particolare, nel settore delle vendite 
di appartamenti “sulla carta” (facenti parte di edifici ancora da costruire o 
in fase più avanzata di costruzione), tramite la stipulazione di preliminari 
di vendita ad effetti anticipati è stato possibile imprimere al rapporto una 
progressione scandita sulle varie fasi di realizzazione del bene (stato di 
avanzamento dei lavori), instaurando una stretta correlazione tra gli 
adempimenti relativi al pagamento del prezzo ed alla consegna del bene 
e l’attività di edificazione svolta sul bene. 
Con il passare del tempo e con l’utilizzo sempre più ampio di questa 
tipologia contrattuale, abbiamo constatato, come si sia assistito, 
soprattutto per quei contratti preliminari aventi come oggetto porzioni di 
edifici da costruire o in costruzione, ad una progressiva crescita di 
importanza della fase “obbligatoria” rispetto al contratto definitivo, che si è 
ridotto ad un atto cd. di puro trasferimento non rilevando più come 
vendita, per essere stato privato del suo schema di rilevanza causale 
(scambio bene contro prezzo). 
Dunque, come vedremo, si è venuto a delineare per tale via un accordo 
preliminare, come accordo iniziale di un procedimento traslativo da 
adempiere mediante un atto di puro trasferimento: un accordo preliminare 
in relazione al quale il tradizionale  obbligo a contrarre si atteggia come 
obbligo a trasferire, essendo finalizzato al compimento di un atto solutorio 
inscindibilmente legato sia dal punto di vista strutturale che da quello 
funzionale al contratto che lo precede.  
La sequenza preliminare-definitivo, così flessibile dal punto di vista 
economico da incontrare un largo consenso tra gli operatori, aveva, però, 
un grave punto debole rappresentato dalla scarsa tutela offerta al 
promissario acquirente. In realtà l’ordinamento prevedeva dei mezzi di 
tutela, ma erano di carattere risarcitorio più che reale ed intervenivano 
quando il rapporto tra le parti era oramai degenerato (artt. 2932 e 2652 n. 
2 c.c.). 
Il bisogno maggiormente sentito era, dunque, quello di offrire un’adeguata 
protezione all’acquirente fin dalla fase obbligatoria del rapporto, ossia nel 
periodo in cui proprietario dell’immobile è ancora il promittente-venditore.  
A colmare questa grave lacuna è intervenuto il D.L. n. 669 del 
31/12/1996, successivamente convertito in legge. 
Assieme ad altri provvedimenti in materia finanziaria e tributaria, l’art. 3 
del suddetto decreto, ha finalmente introdotto nella legislazione italiana 
l’istituto della trascrizione del contratto preliminare a condizione che esso 
risulti da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autentica o 
accertata giudizialmente. Se le parti non intendono avvalersi del beneficio 
della trascrizione, visto che è un onere e non un obbligo di legge, 
possono stipulare un preliminare con scrittura privata semplice. 
Importante, dal nostro punto di vista, è rilevare come la trascrizione sia 
ammessa anche per gli atti soggetti a condizione e per quelli relativi ad 
edifici da costruire o in corso di costruzione. 
La previsione di una specifica disciplina del preliminare avente ad oggetto 
porzioni di edifici in corso di costruzione era particolarmente sentita a 
causa dei forti rischi ai quali andava incontro chi si apprestava ad un 
acquisto immobiliare: si pensi al fallimento del venditore-costruttore, alle 
frodi o alle truffe che potevano essere realizzate, ai danni dei promissari 
acquirenti, mediante la conclusione di più preliminari per la vendita della 
stessa unità immobiliare. 
Tutto questo ha contribuito a dare al mercato immobiliare un’immagine di 
mercato instabile e pericoloso. 
Ora, grazie alla possibilità di trascrivere il preliminare, si è potuto offrire 
maggiore chiarezza e trasparenza al settore e gli acquirenti hanno 
acquisito delle indiscutibili assicurazioni in termini di tutela. Ad esempio, 
la trascrizione effettuata dal promissario-acquirente prevarrà sulle 
trascrizioni ed iscrizioni eseguite successivamente ad essa contro il 
promittente-alienante, riparandolo, così, dal rischio che quest’ultimo, 
proprietario del bene fino al contratto definitivo, venda ad altri il medesimo 
immobile. Ed ancora, il promissario-acquirente riceve una chiara tutela 
nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto: i 
crediti che ne conseguono hanno privilegio speciale sul bene immobile 
oggetto del contratto; e nel caso di un eventuale fallimento del 
promittente-venditore, se il curatore opterà per lo scioglimento del 
contratto, il promissario-acquirente, potrà insinuarsi nel passivo 
fallimentare come creditore privilegiato. E’, infine,  sancita la regola che la 
ipoteca iscritta su edificio da costruire o in corso di costruzione, a 
garanzia del finanziamento edilizio ai sensi dell’art. 38 d. lgs. n. 285/1933, 
prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari di cui all'art. 
2645 bis ma limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto 
finanziamento che il promissario-acquirente si sia accollata con il 
contratto preliminare o con altro atto successivo. La disposizione dunque 
si preoccupa di fornire adeguata garanzia a colui che finanzia la 
costruzione e/o meglio il costruttore e, di riflesso, il promissario 
acquirente che si sia accollato la relativa quota di debito (si rinvia al 
capitolo 1, sezione II per l’analisi approfondita). 
Tutti i benefici della trascrizione “cessano e si considerano come mai 
prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti per la 
conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre anni dalla 
trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del contratto 
definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del 
contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all’articolo 2652, 
primo comma, numero 2”. 
La conclusione che si è potuto trarre mediante la comparazione dei due 
ordinamenti considerati, come si vedrà, è che il legislatore francese di cui 
sopra, nel disciplinare la vendita in stato futuro di compimento d’opera, ha 
valorizzato l’aspetto procedimentale della vicenda traslativa, modulando 
l’acquisto in proprietà da parte dell’acquirente  in relazione allo stato di 
avanzamento dei lavori sul bene, e che il legislatore italiano, ricorrendo 
all’istituto della trascrizione, ha, invece, esaltato la valenza 
procedimentale del trasferimento in proprietà con l’introdurre una sorta di 
prenotazione dell’acquisto dell’immobile da costruire, la cui opponibilità a 
terzi viene graduata nel tempo in ragione dello stato del bene: immediato 
è l’effetto prenotativo della trascrizione con riguardo al suolo su cui 
l’edificio deve costruirsi, seppur nei limiti della quota del diritto spettante 
al promissario-acquirente, diversamente differito, al momento cioè della 
venuta ad esistenza dell’edificio, il prodursi di tale effetto con riguardo alle 
singole unità immobiliari. 
Come detto, la tecnica contrattuale appena illustrata è la più utilizzata per 
realizzare il trasferimento di immobili in costruzione, ma non è, 
comunque, l’unica a disposizione dell’autonomia privata. Quest’ultima 
può avvalersi, anche dello schema contrattuale della vendita di cosa 
futura, dove la “cosa futura” risulta essere, nel nostro caso, l’edificio da 
costruire. 
Questa tecnica contrattuale è definita in specifico dall'articolo 1472 del 
Codice Civile, nell'ambito delle norme che riguardano la vendita di cui 
condivide larga parte della disciplina, ed ha come caratteristica peculiare 
il fatto che le parti concludono l’accordo rinviando l’effetto traslativo ad un 
momento successivo che coincide con la venuta ad esistenza del bene 
oggetto del contratto stesso.  
Anche in questo caso, come nella sequenza preliminare-definitivo, vi è 
uno slittamento temporale dell’effetto traslativo ma questa volta non è 
necessaria una nuova manifestazione del consenso per renderlo effettivo. 
Generalmente, ma come vedremo non in modo pacifico, la vendita di 
cosa futura è vendita obbligatoria ed il venditore non è semplicemente in 
attesa di un evento futuro e incerto, egli è piuttosto obbligato al risultato 
traslativo e all'attività strumentale positiva necessaria per realizzarlo. 
Occorre, però, da subito evidenziare che questa tecnica contrattuale 
(analizzata nel capitolo primo, sezione III di questo studio) acquista 
notevole rilevanza quando oggetto della trattativa sono prodotti agricoli, 
ittici, etc, ed i contraenti sono da una parte agricoltori e pescatori e 
dall’altra grossisti ed intermediari che operano nei rispettivi settori. 
Dunque a tale schema contrattuale si ricorre con minore frequenza nel 
mercato degli edifici in corso di costruzione.  
La sua scarsa utilizzazione è da imputare al fatto che sussistono delle 
incertezze applicative di un certo rilievo se considerate in relazione agli 
edifici. I contrasti che sorgono in questo tipo di contratto sono dei più vari 
e sono strettamente correlati alla valutazione che viene data della sua 
natura. 
Questo rende possibile che un contratto visto da alcuni come perfetto sin 
dalla nascita venga considerato da altri come carente di uno dei requisiti 
essenziali alla sua stessa esistenza, identificando la futura nascita del 
bene con la mancanza dell'oggetto al momento della stipula del contratto 
stesso; altre opinioni qualificano la vendita di cosa futura come vendita in 
attesa di un elemento costitutivo del rapporto giuridico, essenziale 
rispetto alla situazione effettuale, o in attesa di un presupposto 
dell'efficacia traslativa. 
Questo fattore genera incertezza su di una questione fondamentale per la 
tutela dell’acquirente nel settore immobiliare, ossia la possibilità di 
trascrivere il contratto fin dalla sua conclusione, senza aspettare che il 
bene venga ad esistenza (momento traslativo), tanto più che anche in 
questo caso l’acquirente si trova spesso a dover compiere delle 
anticipazioni sul prezzo quando ancora non è proprietario dell’edificio. 
Proprio con riguardo a questo argomento si fanno sentire le discordanze 
dottrinali che danno vita a svariate ipotesi che sono state adeguatamente 
trattate, con i relativi riferimenti alla regolamentazione del Codice Civile 
ed alle recenti pronunce giurisprudenziali. 
Un ulteriore fattore che in futuro determinerà un ricorso sempre meno 
frequente a tale tipo di contratto, nel settore da noi studiato, è 
rappresentato dalla introdotta trascrivibilità dei contratti preliminari aventi 
per oggetto edifici da costruire o in corso di costruzione, utilizzando infatti 
questa tecnica l’acquirente risulta sicuramente più protetto. 
Tuttavia possiamo affermare che se la tendenza dell'ordinamento è nel 
senso di offrire, nei confronti dei terzi, una più efficace tutela al 
promissario acquirente, titolare di una situazione giuridica di carattere 
meramente obbligatorio, davvero non si comprende per quale ragione 
l’acquirente mediante vendita di cosa futura, essendo comunque 
destinato a divenire proprietario del bene in virtù del contratto già 
stipulato, debba risentire di una minor tutela per via della non 
trascrivibilità del titolo. Tanto più che, se proprio si vuole far transitare il 
discorso dell'effetto della trascrizione attraverso la considerazione del 
carattere obbligatorio del contratto, non si può non notare che l'efficacia 
meramente obbligatoria che caratterizza la vendita di cosa futura è 
destinata ad estinguersi, per il prodursi dell'effetto reale cui il contratto 
tende sin dall'inizio, automaticamente e senza che alle parti residui alcun 
margine di discrezionalità nel processo giuridico che conduce al 
trasferimento della proprietà. In altri termini, se l'ordinamento è incline a 
riconoscere la tutelabilità del promissario-acquirente, sino a sancire 
espressamente l’opponibilità del suo titolo d’acquisto in virtù dell’effetto 
prodotto dalla trascrizione, potrà ritenersi perfettamente ammissibile il 
rafforzamento della tutela dell’acquirente di cosa futura, attribuendo 
efficacia immediata alla trascrizione del titolo formale di acquisto ed 
eliminando così l’ostacolo concettuale derivante dall’inattuazione 
dell’effetto reale (cfr. Cass. 10 marzo 1997, n. 2126, in Il corrire giuridico, 
n. 9/1997).