Finanza di Progetto e Tutela Ambientale

 4
riconoscere la legittimità di un intervento del privato sostitutivo di 
quello pubblico, quando il primo risponda a criteri di maggiore 
efficienza: la riforma del Titolo V della Parte II della Cost., che ha 
visto il recepimento del principio di sussidiarietà (art. 118 Cost.). 
Il presente lavoro intende evidenziare come “l’istituto” del 
Project Financing (finanza di progetto) possa costituire uno strumento 
fondamentale per contribuire a soddisfare tali esigenze e migliorare in 
senso qualitativo e quantitativo il livello di dotazione infrastrutturale 
del nostro Paese. 
A tale scopo, nel primo capitolo si analizzeranno gli aspetti 
pubblicistici della finanza di progetto incentrati sul rapporto tra i 
protagonisti privati dell’operazione (promotori e società di progetto) e 
l’Amministrazione competente ad indire la gara per la realizzazione e 
la gestione dell’opera pubblica. 
Nel secondo capitolo si tratterà sia il problema della 
collocazione del figura del Project Financing all’interno del diritto 
comunitario, sia il problema della sua compatibilità costituzionale, alla 
luce dell’entrata in vigore del nuovo Titolo V della Costituzione. 
Infine, il terzo capitolo cercherà di correlare l’istituto della 
finanza di progetto con l’ambiente ponendosi l’obiettivo di rispondere 
alla domanda se il project financing possa trovare applicazione come 
strumento di tutela dell’ambiente stesso e ciò, nei casi in cui venga 
impiegato per la realizzazione di opere necessarie ad attenuare 
l’impatto che le attività economiche producono sull’ambiente. 
 
Un dovuto ringraziamento va a tutti coloro che, con i loro consigli e le 
loro critiche, mi hanno permesso di portare a termine questo lavoro. 
 
 5
CAPITOLO PRIMO 
 
 
LA FINANZA DI PROGETTO: I PRINCIPALI 
ASPETTI DELLA DISCIPLINA  
 
1. Premessa: I tratti generali del project financing 
Il Project Financing, nato nei paesi anglosassoni
1
, è stato ideato 
concettualmente nell’ambito dell’economia aziendale come tecnica 
finanziaria innovativa
2
, volta a rendere possibile il finanziamento di 
iniziative economiche sulla base della valenza tecnico-economica del 
progetto stesso. Mentre gli strumenti tradizionali di finanziamento si 
risolvono tutti, al di là delle specifiche caratteristiche di ciascuno, in 
un prestito volto a finanziare genericamente tutta l’attività economica 
dell’impresa finanziata, nel Project Financing il prestito – o meglio, la 
pluralità di prestiti che costituisce la sostanza dell’operazione – mira 
alla realizzazione di una particolare opera o attività, in ragione del 
fatto che dal ritorno economico di tale opera dipende in definitiva la 
remunerazione del finanziatore
3
. In particolare, la finanza di progetto 
trova applicazione con riferimento a quelle opere e attività in grado di 
produrre flussi di cassa a compensazione delle somme impiegate per 
finanziare l’operazione complessiva; per altro verso qui il 
finanziamento attiene al progetto piuttosto che al soggetto che lo 
                                                 
1
 Lo schema del Project Financing  storicamente nasce negli Stati Uniti intorno gli anni ’20 ma si 
sviluppa in Gran Bretagna dagli anni ’80 in poi. 
2
 La definizione più accreditata è attribuita a P.K. NEVITT, Project financing, trad. italiana a cura 
di P.DE SURY, 1987, p. 13: «un’operazione di finanziamento di una particolare unità 
economica, nella quale un finanziatore è soddisfatto di considerare, fin dallo stato iniziale, il 
flusso di cassa dell’unità economica in oggetto, come la sorgente di fondi che consentirà il 
rimborso del prestito e le attività dell’unità economica come garanzia collaterale del prestito». 
3
 Cfr. E. PICOZZA, La finanza di progetto nel sistema dell’attività contrattuale privata e pubblica 
(Prima parte), in Il Consiglio di  Stato, anno III N. 12 dicenbre 2002, p. 2047.  
 6
realizza, sicché il progetto deve essere particolarmente “appetibile” 
per i finanziatori privati
4
. 
Giuridicamente si realizza attraverso una complessa rete di 
contratti collegati tra loro, che legano i vari soggetti coinvolti: 
ideatori, progettisti, finanziatori, realizzatori, gestori dell’opera. La 
finanza di progetto è, dunque, una figura che nasce e si sviluppa, 
concettualmente e giuridicamente, al di fuori del diritto 
amministrativo. 
Sempre su un piano strettamente descrittivo, va evidenziato un 
altro carattere essenziale del project financing, specie nelle sue 
applicazioni più recenti ed evolute: si tratta della capacità di realizzare 
un articolato piano di distribuzione del rischio tra una serie di figure 
diverse, talora suscettibili di cumularsi in capo agli stessi soggetti 
(promotori, Ente pubblico concedente, investitori, finanziatori, gestori, 
etc.): tale piano tende essenzialmente a fare sì che l’alea insita in ogni 
operazione economica, si mantenga per ciascuno dei soggetti 
coinvolti, entro livelli accettabili di tollerabilità, e non si frapponga 
quale ostacolo insormontabile alla realizzazione di opere di ingente 
impatto economico -finanziario
5
. 
L’analisi che segue analizzerà soltanto gli aspetti pubblicistici 
della finanza di progetto incentrati sul rapporto tra i protagonisti 
privati dell’operazione (promotori e società di progetto) e 
l’Amministrazione competente ad indire la gara per la realizzazione e 
la gestione dell’opera pubblica: aspetti disciplinati dal nuovo testo 
normativo il codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 
                                                 
4
 Cfr. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2002, p. 549. 
5
 Cfr. E. PICOZZA, La finanza di progetto nel sistema dell’attività contrattuale privata e pubblica 
(Prima parte),cit., p. 2048. 
 
 7
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” approvato con  
decreto legislativo n. 163 del 2006. Non saranno, invece, affrontati, se 
non nei limiti in cui essi siano indispensabili al ragionamento 
complessivo, altri aspetti, quali i momenti retti dal diritto civile, la 
disciplina della società di progetto, e quella delle vicende successive 
all’affidamento. 
 
 
2. La disciplina del Project Financing in Italia  
 Nel settore dei lavori pubblici e di pubblica utilità il project 
financing (progetto di finanza), pur di recente introduzione è stato 
oggetto di una continua opera di affinamento normativo. 
Prescindendo qui dall’esame della legislazione regionale, la 
finanza di progetto è stata introdotta in Italia dalla legge 18 novembre 
1998, n. 415, che ha introdotto nella legge 109/1994 gli artt. 37-bis e 
seguenti, è stata successivamente disciplinata dalla legge 24 novembre 
2000, n. 340, in cui l’art. 21 ne ha previsto l’utilizzo anche con 
riferimento alla realizzazione “di nuove infrastrutture viarie di 
interesse nazionale per le quali sono utilizzabili sistemi di 
pedaggiamento; dalla legge 1° agosto 2002 n. 166 la c.d. Merloni-
quater, che ha  nuovamente apportato incisive modifiche alla l. 
109/1994, nonché dal d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, in relazione alle 
infrastrutture di importanza strategica
6
. Infine la disciplina della 
finanza di progetto è stata inserita – copiando interamente la “vecchia” 
Merloni-quater – nel “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, 
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 
                                                 
6
 Cfr. F. FRACCHIA, Finanza di progetto: i profili di diritto costituzionale e comunitario, in F. 
Ferrari, F. Fracchia, Project Financing e opere pubbliche. Problemi e prospettive alla luce delle 
recenti riforme, Milano, 2004, p. 11.  
 8
2004/18/CE” (Codice de Lise
7
) approvato con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 
163 articoli 152 e seguenti. Infatti si ricordi che con l’obiettivo 
principale di rispondere alle esigenze di semplificazione e di 
modernizzazione formulata sia dalle amministrazioni aggiudicatrici, 
sia dagli operatori economici, nel contesto delle risposte al Libro 
Verde
8
 adottato dalla commissione il 27 novembre 1996
9
 il legislatore 
comunitario ha introdotto nell’ordinamento dell’Unione le Direttive n. 
2004/17 e n. 2004/18 volte ad unificare la disciplina degli appalti e 
concessioni di lavori, servizi e forniture.  
Rispetto al quadro originario (legge 18 novembre 1998, n. 415) 
la disciplina della finanza di progetto inserita nel Codice de Lise ha 
introdotto importanti novità – in verità già introdotte dalla legge n. 
166 del 2002 – che, in sintesi, possono essere ricordate nei termini 
seguenti, rinviando al proseguo del discorso per una loro trattazione 
più specifica. 
Il legislatore ha ridisegnato alcuni termini endoprocedimentali 
e, più in generale, ha delineato una tempistica certa, relativamente ad 
alcune scansioni del complesso procedimento che conduce alla 
identificazione del soggetto il quale realizzerà i lavori; per altro verso, 
sempre dal punto di vista procedimentale, è stata prevista la possibilità 
di poter impiegare l’appalto concorso; altra significativa novità è 
costituita dall’introduzione di una sorta di prelazione a favore del 
                                                 
7
 Numerose sono le novità inserite nel Codice de Lise rispetto al quadro di regole tracciate dalla 
legge n. 109 del 1994 cd. legge Merloni
7
: si prevede un maggior numero di ipotesi di 
utilizzazione della trattativa privata; viene prevista la scelta, lasciata alla stazione appaltante, e 
non più determinata dalla legge, tra criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e criterio della 
scelta economicamente più vantaggiosa: infine, quale dato di portata generale, viene introdotto 
un regime della verifica delle offerte anomale più rispettoso del diritto comunitario. 
8
 Libro Verde intitolato Gli appalti pubblici nell’Unione Europea – spunti di riflessione per il 
futuro, che aveva dato corso ad uno stimolante confronto tra giuristi e operatori nel settore, sul 
tema dell’esigenza di semplificazione modernizzazione nella disciplina vigente in materia di 
appalti. 
9
 Direttiva 2004/18, considerando 1.  
 9
promotore; ricordiamo poi l’eliminazione del dovere in capo al 
concessionario di appaltare a terzi una quota minima del 30% dei 
lavori oggetto della concessione e l’innovazione in tema di società di 
progetto. Rilevanti modifiche, infine, riguardano l’istituto della 
concessione, ma hanno un immediato riflesso sulla finanza di progetto 
che su tale figura fa perno: si tratta del superamento del limite di 30 
anni di durata della concessione e dell’eliminazione del tetto del 50% 
della contribuzione pubblica alla realizzazione dell’opera
10
. 
Tali innovazioni mirando ad introdurre maggiore flessibilità, 
incentivano l’iniziativa del privato, pur in un quadro di garanzie che 
scaturiscono dall’ambientazione pubblicistica dell’istituto. 
Si deve sottolineare come la collocazione di un istituto nel 
contesto pubblicistico determina, quasi necessariamente, il suo 
adattamento alla logica dell’interesse pubblico.  
Questa logica corrisponde, in primo luogo,  alla necessità che le 
scelte assunte dall’amministrazione siano evidenziate e rese 
percepibili all’esterno: di qui la procedimentalizzazione dell’attività di 
scelta del concessionario, il condizionamento comunitario e le regole 
di evidenza pubblica nella protezione degli interessi dei terzi coinvolti 
o pregiudicati dalle scelte dell’amministrazione. 
In più si aggiunga che il diritto pubblico, per sua natura, 
garantisce soprattutto le posizioni di tutti i consociati e, dunque, anche 
dei cittadini che potranno fruire dei servizi collegati all’infrastruttura, 
ovvero essere coinvolti dalla sua realizzazione in quanto portatori di 
interessi ambientali o urbanistici. Si spiegano così l’accentuazione del 
                                                 
10
 Cfr. F. FRACCHIA, Finanza di progetto: i profili di diritto amministrativo, in F. Ferrari, F. 
Fracchia, Project Financing e opere pubbliche. Problemi e prospettive alla luce delle recenti 
riforme, Milano, 2004, p. 38. 
  
 10
profilo della rispondenza al pubblico interesse della proposta che 
emerge con forza dalla lettura del art. 154 nel d.lgs. n. 163 del 2006 e 
la preoccupazione di coordinare gli interventi con la programmazione 
del territorio
11
. 
  
 
3. Gli attori coinvolti in un’operazione di finanza di 
progetto  
  
Prima di passare alla trattazione del procedimento della finanza 
di progetto è indispensabile illustrare gli attori (con particolare 
attenzione alla figura dei promotori), ognuno dei quali con diversi 
ruoli, competenze e rischi, coinvolti in un’operazione di project 
financing. 
-Promotore o sponsor  
Il promotore è il soggetto centrale del procedimento di finanza 
di progetto, in quanto elabora e sottopone alla pubblica 
amministrazione la proposta di realizzazione e gestione dell’opera a 
mezzo di concessione, con risorse totalmente o parzialmente a proprio 
carico. 
L’art. 153 del d.lgs. 163/2006 individua i soggetti che possono 
assumere la veste di promotori. Essi sono: i soggetti dotati di idonei 
requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal 
regolamento; i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di 
affidamento di lavori pubblici (art. 34 del d.lgs. 163/2006); le società 
di ingegneria (art. 90, comma 2, lett. b) del d.lgs. 163/2006), 
eventualmente associate o consociate con enti finanziari e con gestori 
di servizi; le fondazioni bancarie (quali soggetti operanti nei settori 
                                                 
11
 Cfr. F. FRACCHIA, Finanza di progetto: i profili di diritto amministrativo, cit., p. 39. 
 11
ammessi di cui all’art. 1, comma 1. lett. c-bis del d.lgs. 17 maggio 
1999, n. 153); le Camere di commercio, industria, artigianato e 
agricoltura. 
E’ importante sottolineare come la legittimazione ad assumere la veste 
di promotore si estenda ben oltre i soggetti ammessi a partecipare alle 
procedure per l’affidamento di concessioni di lavori pubblici
12
. Infatti: 
«Il legislatore ha chiaramente inteso rendere ampia la sfera di coloro 
cui è riconosciuta la possibilità di presentare proposte e di 
conseguenza estendere l’applicabilità dell’istituto del project 
financing, oltre che ai soggetti costruttori-gestori anche a coloro che 
abbiano sviluppato funzioni e competenze finanziarie, gestionali, 
immobiliari e di marketing maggiormente significative in operazioni 
di finanza di progetto ovvero in operazioni di realizzazione di opere 
pubbliche in genere. Possono pertanto assumere il ruolo di promotori 
anche imprese interessate indirettamente alla realizzazione del 
progetto, le banche e gli altri investitori istituzionali, soggetti 
giuridici che offrono servizi di consulenza o di gestione nel campo dei 
lavori pubblici».
13
 Il riferimento va al l’art. 99 del d.P.R. 21 dicembre 
1999, n. 554 che specifica: possono presentare le proposte di cui 
all’art. 153 del d.lgs. 163/2006, oltre ai soggetti elencati nella legge 
stessa i soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, 
assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo 
dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività, 
che negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla 
realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello 
                                                 
12
 Cfr. J. BERCELLI, Il procedimento di finanza di progetto e art. 14-quinquies della legge n. 241 
del 1990, in corso di pubblicazione in La riforma dell'azione amministrativa, a cura di D. 
Corletto, G. Sala, G. Sciullo, Torino, 2006. 
13
 Autorità per la vigilanza sui Lavori pubblici, Determinazione n. 20/2001 del 4 ottobre 2001, in 
www.avlp.it. 
 12
oggetto della proposta. Possono presentare proposte anche soggetti 
appositamente costituiti, nei quali comunque devono essere presenti 
in misura maggioritaria soci aventi i requisiti di esperienza e 
professionalità stabiliti nel comma 1. Al fine di ottenere l’affidamento 
della concessione, il promotore deve comunque possedere, anche 
associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti 
dall’articolo 98. Comunque «Si ritiene, in conclusione, sul punto una 
corretta interpretazione del dettato normativo che consenta una 
maggiore apertura al mercato dei promotori, tanto più che, a 
garanzia dell’amministrazione, è posta la necessità che il promotore 
stesso sia in possesso dei requisiti propri del concessionario (art. 98 
d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) al momento dell’indizione della 
gara, mentre al momento della presentazione della proposta appare 
sufficiente il possesso dei requisiti di cui all’art. 99 del d.P.R. n. 
554/1999 »
14
. 
- Società di Progetto  
È la società a cui fanno capo le attività e le obbligazioni di un’ 
operazione di project financing. Tale società viene appositamente 
costruita con l’obiettivo di stabilire un’entità economica con 
personalità giuridica e propria capacità economica e patrimoniale, con 
oggetto sociale delimitato alla realizzazione e gestione dell’opera. 
Generalmente fanno parte della società i promotori, i realizzatori e 
gestori, gli azionisti. 
- Investitori finanziari  
Sono i soggetti che partecipano al finanziamento dell’opera in 
veste di semplici azionisti, ossia coloro che forniscono il capitale di 
                                                 
14
  Autorità per la vigilanza sui Lavori pubblici, Determinazione n. 20/2001 del 4 ottobre 2001, in 
www.avlp.it. 
 
 13
rischio della società di progetto. Al capitale di rischio va aggiunto il 
capitale di debito ottenuto attraverso operazioni di indebitamento con 
le banche, con il mercato dei capitali (emissioni obbligazionarie), con 
investitori istituzionali (finanziatori non azionisti) e così via. 
- Intermediari finanziari 
Sono banche commerciali e/o banche d’affari che gestiscono il 
pacchetto finanziario costituito da capitale proprio e capitale di debito. 
- Costruttori o contractor 
  Si impegnano ad eseguire materialmente l’opera, seguendo le 
indicazioni relative ai costi e ai tempi di realizzazione fissati nel 
progetto. 
- Gestori o operator  
 Possono essere considerati i soggetti sopra ai quali ricade il 
maggior rischio legato all’operazione finanziaria. La gestione 
dell’opera rappresenta la fase più delicata, considerando la logica di 
autofinanziamento del progetto. Infatti un’errata gestione farebbe 
cadere tutti i vantaggi dell’operazione. Il ripiano del debito e la 
remunerazione del capitale investito devono essere garantiti dai flussi 
di cassa generati dal progetto
15
. 
- Amministrazioni aggiudicatrici  
Sono i soggetti a cui i promotori presentano le proposte di 
finanza di progetto (art. 153 del d.lgs. 163/2006); che valutano le 
proposte che possono essere realizzate con capitali privati e che sono 
state precedentemete inserite nella programmazione triennale (art. 154 
del d.lgs. 163/2006); che pongono in essere la procedura ad evidenza 
pubblica per l’individuazione del concessionario che sarà chiamato a 
                                                 
15
 Cfr. G. MODAFERRI, Formazione della proposta di project financing, in E. PICOZZA (a cura 
di) La finanza di progetto (project financing) con particolare riferimento ai profili pubblicistici, 
Torino, 2005, pp. 55 e 56.