Fictio iuris

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INTRODUZIONE 
 
Questo lavoro ha come obiettivo quello di mettere in risalto il problema fra 
diritto e verità, studiando la ‘ fictio iuris’ come fenomeno indicato e 
reperibile nelle fonti giuridiche.  
Quando si parla di fictio, si vuole intendere ‘atteggiamento o 
comportamento falso o simulato, episodico o abituale’; ma la bipartizione 
finzione/realtà sono un problema molto complesso, che ha da sempre 
affascinato sia la filosofia sia le scienze fisiche. Sono diverse le accezioni 
del termine, indifferentemente dall’oggetto materiale, azione umana o altro 
accadimento che in realtà si ‘sa’ non esistere
1
. Si pensa alla finzione come 
‘una deformazione cosciente della realtà cui si riconnette una conseguenza 
giuridica’,
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 o ‘quel procedimento logico, per cui, pur non essendo un dat o 
fatto direttamente contemplato da una norma giuridica, si riesce ad 
assoggettarlo ugualmente alla disciplina dettata da quest’ultima, 
immaginando che in luogo del fatto stesso se ne sia verificato un altro 
diverso, rientrante nella previsione normativa’.
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 Una seconda definizione, 
la quale mette in risalto la finalità della fictio, la ritiene ‘un mezzo per far 
corrispondere le conseguenze giuridiche proprie di una determinata 
fattispecie ad altra diversa fattispecie che, di per sé, ne sarebbe 
assolutamente priva’.
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 Una nuova definizione, che evidenzia la struttura 
della fictio, la qualifica come ‘modo di rappresentare o di parlare, 
cogliendo, appunto, gli strumenti linguistici che consentono l’economia dei 
mezzi normativi’. Si vuole allora individuare il fenomeno come una 
particolare modalità espressiva tramite cui esplicare determinati concetti.  
Il punto più importante da trattare è quello concernente la finzione, quale 
meccanismo ritenuto necessario per l’esigenza di applicare la regula iuris a 
casi in cu i essa produrrebbe conseguenze inique. Per intendere meglio 
questo meccanismo, è necessario partire dal rapporto che intercorre tra 
norma giuridica e il suo campo di applicazione, in considerazione del fatto 
                                                      
1
 E. Bianchi, ‘ Fictio iuris. Ricerche sulla finzione in diritto romano dal periodo arcaico all’epoca 
augustea’, p. 10, Padova, 1997. 
2
 Ernesto Bianchi, cit. p. 12. 
3
 Vincenzo Colacino, ‘Fictio iuris’, in NDL, 1957, 269-271. 
4
 Ernesto Bianchi, cit. p. 14.
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che spesso, al posto di introdurre per legge un’ eccezione alla regola, si 
preferiva immaginare un’artificiosa modificazione del fatto, ‘facendo finta’ 
che questo potesse essere diverso da quello che era nella realtà, ragionando 
sulla base del ‘come se’. Di questo interessante fenomeno, il diritto r omano 
ci ammaestra con ricca casistica
5
. Un fenomeno, quello della finzione, che 
serviva per lo più a impedire o spesso a estendere l’applicazione del ius 
civile. L’ordinamento romano se n’è sempre servito per raggiungere scopi 
che altrimenti non poteva conseguire. Scopi rispondenti a un senso di 
giustizia, perché grazie alla finzione riesce possibile temperare il rigore di 
certi principi. Una volta conseguiti questi scopi, la finzione non si pone in 
contrasto con il sistema di ius, rendendo in questo modo più semplice il 
ricorso all’uso di deroghe ed eccezioni a regole fondamentali.  
Tra gli ordinamenti che hanno fatto uso della finzione giuridica, quello 
romano è sicuramente quello cui si deve indubbiamente attribuire la 
creazione cosciente e l’utilizzazione co erente dello strumento in questione. 
Tuttavia non è stato l’unico; vi sono stati altri importanti esempi di finzione 
in differenti realtà giuridiche, quali il diritto mesopotamico, i quali hanno 
preceduto il diritto romano nell’utilizzo delle finzioni, dove s’intravede 
solo un occasionale ricorso a questa figura, privo di qualsiasi 
consapevolezza e sistematicità. Questi, fecero uso della finzione col fine di 
eludere l’applicazione di norme giuridiche contenute nel codice di 
Hammurabì, il quale rappresentava il più ampio testo giuridico delle civiltà 
mesopotamiche e uno dei più antichi del mondo. Adottata come modo di 
pensare proprio della cultura romana, la finzione legislativa prevede 
l’esistenza o l’inesistenza di un fatto, al fine di ricollegare alla sussistenza 
del fatto o a lla sua mancanza, le conseguenze giuridiche che ne 
deriverebbero qualora esse corrispondessero alla realtà, rendendo cioè 
possibile o escludendo l’applicabilità di una norma al rapporto dato. Non si 
modificano dunque le norme esistenti, ma si modifica artificiosamente il 
fatto cui queste dovrebbero applicarsi, fingendo inesistenti alcuni elementi 
che osterebbero l’applicazione di una norma, o fingendo sussistenti tali altri 
elementi che soli ne renderebbero l’applicazione. Si allude al risultato di un 
processo mentale che, poiché immaginato o inventato, non corrisponde 
puntualmente a una specifica realtà.  
                                                      
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 A. La Torre, Cinquant’anni col diritto, Milano, 2008.
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Come già nel linguaggio comune, anche in campo giuridico al termine è 
stata spesso riconnessa una valenza moralmente negativa, motiva ta dalla 
convinzione che nella finzione sia sempre presente un inganno, o 
quantomeno una forzatura, che, da un lato, violerebbe sostanzialmente la 
corretta interpretazione di u na norma e, dall’altro, consentirebbe che 
l’ordinamento non tenga conto di disci plinare sistematicamente lacune 
legislative ipocritamente, invece, affidate a questo strumento. Per di più, la 
finzione, rispetto alla interpretazione estensiva e a quella analogica, si 
differenzia in quanto sarebbe arbitrariamente utilizzata in talune singole 
fattispecie e non in altre. Di fatti è 'importante notare la differenza tra le 
procedure interpretative basate su finzione , interpretazione estensiva e 
analogia : si applica la fictio quando non è possibile applicare 
l'interpretazione estensiva e l’analogia, entrambe inadeguate. 
L’importanza della fictio iuris nel mondo del diritto è comunque oggi 
seriamente contestata: il carattere artificiale che presenta nel suo apparire, 
ha spinto molti autori verso l’idea che dovrebbero essere utilizzati 
strumenti più tecnici, razionali e sinceri, come segno di un effettivo 
progresso giuridico, senza correre così il rischio di trascinare chi se ne 
serve, lungo una via piena d incertezze e di equivoci, di errori e 
d’ingiustizie.
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CAPITLO I 
DIRITTO E FINZIONI AGLI ALBORI DI ROMA 
 
 
1. Ius e lex 
a. La fictio in sacris 
b. Passaggio dal sacro al laico: una finzione per superare il diritto 
di giurare per il flamen dialis 
2. L’editto del pretore 
3. Processo e formule 
4. Le finzioni pretorie 
5. Le finzioni ex lege e giurisprudenziali
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1 IUS E LEX  
La tradizione romana andò consolidando nei secoli vari significati di ius
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, 
fra cui particolarmente risalente, quello di un comune ‘dover essere’, 
vincolo per la comunità, ius proprium civitatis, e qualificato come ius civile 
Romanorum, poiché parametro di condotta proprio dei cives Romani (o 
anche secondo le Istituzioni di Giustiniano, ius Quiritium - dacché 
‘Romani…a Quirino Quirites appellantur’,’i Romani sono chiamati Quiriti 
da Quirino – Romolo’)
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. È opinione generalmente accettata che durante i 
primi tre secoli della storia di Roma, gran parte del diritto, in particolare 
quello privato, sia stato costituito dai mores, ossia da costumi e da regole 
non scritte e non conformi. I mores non sono espressamente menzionati da 
Pomponio
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 il quale riferisce che all’inizio della civitas, il popolo prese a 
operare ‘sine lege certa, sine iure certo’ e che, introdotte poi alcune leges
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, 
queste furono abrogate in seguito alla cacciata dei re e di nuovo quindi il 
popolo non poté in massa valersi che di ‘incerto iure et aliqua 
                                                      
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 Ius è il corrispondente latino di ‘diritto’. L’etimologia è incerta. Vero è che in un certo periodo la lex 
poté apparire un settore del diritto distinto dal ius. Ma ciò non è sufficiente a farci asserire che diritto, a 
seconda dei casi, si dicesse ius oppure lex. Queste espressioni corrispondono a diverse idee, che trovano 
riscontro nella loro diversa radice, ma fu ben presto chiaro che anche quello creato da u na lex era ius, pur 
costituendo una distinta pars iuris. I linguisti sono giunti a trovare una connessione tra ius (anticamente 
ious) e parole dell’antico indiano e dell’avestico indicanti ‘salute’ o ‘purezza’ grazie all’osservanza di un 
rito, con una fort e componente religiosa o magico - religiosa. Di qui per esempio allora un’antica 
definizione dell’antico ius come ‘formula religiosa che ha valore di legge’. Il problema etimologico 
rimane comunque aperto. Legge ha un senso giuridico e uno più ristretto e proprio. Giuridicamente vale 
come diritto oggettivo, propriamente vale anche come norma o insieme di norme scritte, generali, astratte, 
precostituite. Cfr. Dizionario giuridico romano, F. Del Giudice.  
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 Questa formula accompagnava solenni affermazioni di signoria familiare e dominicale ( vindicationes), 
per lo più fatte dinanzi al re o al magistrato che amministrava giustizia. Quirites era la specifica qualifica 
dei cittadini romani nella pienezza dei loro diritti. Ius Quiritum era dunque lo specifico diritto dei 
Romani, fondato sui mores, rivelato dai pontefici, codificato o in qualche misura riformato dalle XII 
Tavole. A rigore, esso non avrebbe dovuto comprendere il diritto proveniente da leges, ma non si può 
presumere che il linguaggio giuridico del temp o fosse informato a un rigore assoluto. È dubbio inoltre se 
fosse considerato ius Quiritum il diritto risultante dall’interpretatio . Occorre sempre ricordare in 
proposito che ci mancano sostanzialmente fonti coeve e che il concetto, per quanto lo possiamo 
conoscere, è sfumato. Ad ogni modo è probabile che nella prospettiva dei giuristi preclassici e classici, ius 
Quiritum fosse il diritto antico e tradizionale,  che ebbe il suo coronamento nelle XII Tavole. Ed è un fatto 
che Pomponio presenta implicitamente l’interpretatio come il ponte di passaggio dal ius Quiritum al ius 
civile. Il ius civile era anch’esso letteralmente il diritto proprio dei cittadini ( cives) romani, ma in senso 
più moderno e suscettibile in prosieguo di tempo di una vasta gamma di significati. Cfr. Dizionario 
giuridico romano, F. Del Giudice. 
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‘Necessarium itaque nobis videtur ipsius iuris orginem atque processum demostrare. Et quidem initio 
civitate nostrae populus sine lege certa, sine iure certo primum agere istituit: omniaque manu a regibus 
gubernabantur’. (da Pomponio, Liber Singularis Enchiridii) –‘Sembra quindi necessario spiegare 
l'origine e lo sviluppo del diritto romano. In verità nei primi giorni della nostra città il popolo ha iniziato a 
vivere senza una legge o un diritto esplicito: tutte le cose sono state regolate in base alla volontà dei re’’.  
9
‘Leges Regiae’, quali norme consuetudinarie affermatesi attraverso l’amministrazione diretta della 
giustizia da parte del re.
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consuetudine’
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. Poiché però queste regole ( mores) per loro stessa natura 
non erano attestate per iscritto e, tanto meno raccolte in e lenchi 
riconosciuti, il loro contenuto e quindi il loro significato, la loro stessa 
esistenza erano assolutamente incerti (il ius incertum di Pomponio). Così il 
compito di rilevare un dato mos, indicandone nello stesso tempo il 
contenuto e dandone la relativa interpretazione, spettò in modo del tutto 
naturale a quelli che erano i portavoce ufficiali della volontà degli dei, ossia 
ai collegi sacerdotali. All’inizio della repubblica (V sec. a.C.) i mores erano 
ancora molto prevalenti, a prescindere dall’asserita abrogazione delle leges 
regiae (Pomp. D. 1.2.2.3) e i poteri dei pontefici nel rivelarli e interpretarli 
erano accresciuti per la rinnovata supremazia dell’aristocrazia gentilizia, 
cui i pontefici appunto appartenevano. È facile capire che i plebei avessero 
motivo di ritenere o di sospettare che tal esercizio avvenisse a vantaggio 
dei patrizi e a danno loro. Così l’abolizione di questo pote re dei pontefici 
attraverso la redazione di un corpo di norme scritte e precisamente 
formulate divenne una rivendicazione avanzata dai plebei nella prima metà 
del V sec. a.C.
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 avendo come scopo, porre limite e argine al potere 
patrizio. Al ius, custodito e interpretato dai patres, si tende a contrapporre 
le leges, create dalla rivoluzione plebea o comunque espresse, in vari modi 
dalla volontà popolare. In quest’ordine d’idee le norme delle XII Tavole, 
approvate dal populus
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, furono considerate ‘fons omnis publici privatique 
                                                      
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 Digesto di Giustiniano, 2.2.3 
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 I primi decenni della libera res publica sarebbero stati segnati da un’aspra contrapposizione tra due 
distinte comunità facenti entrambe parte della civitas, ma con diversità di diritti e prerogative, quella dei 
cd. Patricii, i quali si consideravano i diretti discendenti degli originari fondatori della città, con pieni 
diritti civili e politici, e quella numericamente più estesa ma giuridicamente e politicamente subalterna, 
dei cd. Plebeii. Questi ultimi contribuivano alla crescita e alla difesa della città -stato, ma non avevano 
accesso alle magistrature, né al collegio pontificale e negli scambi economici e commerciali con gli 
esponenti del patriziato non avevano alcuna garanzia di un’equa risoluzione delle controversie. 
12
 Il tribuno della plebe Gaio Terenzilio Arsa , propose nel 462 a.C. la nomina di una commissione 
composta da appositi magistrati con l'incarico di redigere un codice di leggi scritte per sopperire all'oralità 
delle consuetudini ( mores) allora in vigore. Il Senato, dopo un'iniziale opposizione (la proposta fu 
riformulata l'anno seguente dai cinque tribuni della plebe), votò nel 454 a.C. l'invio di una commissione 
di tre membri nominati dai concilia plebis in Grecia, per studiare le leggi di Atene e delle altre città. 
Nel 451 a.C. fu istituita una commissione di decemviri legibus scribundis che rimpiazzò le magistrature 
ordinarie, sia patrizie che plebee, sospese in quell'anno. I membri della commissione furono scelti tra gli 
ex-magistrati patrizi. Seguendo il testo liviano, furono nominati decemviri i tre della commissione inviata 
ad Atene, in qualità di "esperti" e " Gli altri furono eletti per far numero" (Supplevere ceteri numerum). 
Le Dodici Tavole (non sappiamo se di legno di quercia, d'avorio o di bronzo) vennero affisse nel foro nel 
449 dai consoli L. Valerio e M. Orazio una volta restaurate le magistrature ordinarie, dove rimasero fino 
al sacco ed all'incendio di Roma del 390 a.C. ad opera dei Galli.  Cicerone narra che ancora ai suoi tempi 
(I secolo a.C.) il testo delle Tavole veniva imparato a memoria dai bambini come una sorta di poema 
d'obbligo (ut carmen necessarium), e Livio le definisce come “fonte di tutto il diritto pubblico e privato 
[fons omnis publici privatique iuris]”. Sin dal I sec. a.C. molti lemmi decemvirali non si comprendevano