L'insolvenza punibile in Italia e Spagna

La scelta fatta di raffrontare il nostro sistema italiano con quello spagnolo è mossa dalla volontà di riflettere su come due sistemi, con un comune precedente storico, rinvenibile nel diritto romano, si siano sviluppati in modo diverso, fino a giungere ad una diversa sistemazione nella legge fallimentare italiana n 267 del 1942 e nel Codice penale spagnolo del 1995.
Da un primo raffronto tra le due normative, possiamo, innanzitutto rinvenire alcune similitudini tra gli istituti trattati: nell'art 216, 1n2 l. fall. viene disciplinata la bancarotta fraudolenta documentale, come nell'art 260 la "quiebra"bancarotta fraudolenta; l'art216, 1n2 l. fall. disciplina la bancarotta fraudolenta documentale come l'art 261 C.p la falsità nelle scritture e nei documenti contabili; l'art 216,3 l. fall parla della bancarotta fraudolenta preferenziale, analogo al favoreggiamento illecito dei creditori dell'art 259 C.p. Il discorso non cambia davanti alle ipotesi di bancarotta semplice patrimoniale dell'art 217,1 e "l'alzamiento de bienes"dell'art 257 C.p. Entrambe sanzionano l'insolvenza, il disequilibrio esistente tra i cespiti patrimoniali (beni intesi in senso lato) rinvenibili nel patrimonio del debitore e le prestazioni esigibili dal creditore, costretto a ricorrere ad altri mezzi per soddisfare i suoi crediti.Balza agli occhi come i soggetti, relazionati tra loro, siano gli stessi, in entrambi i sistemi giuridici, senza alcun rilievo al carattere di persona pubblica o privata caratterizzante. Questa similitudine è ancora più evidente dopo le recenti modifiche apportate al sistema, per cui è venuta meno la distinzione tra commercianti e non commercianti, che sin dall'ordinanza di Bilbao del 1737 estendeva ad entrambe le categorie l'incriminazione per i reati di bancarotta, usando la qualifica professionale come discrimine per una diversa graduazione della pena. Nonostante queste prime similitudini non va dimenticato che il sistema italiano attribuisce un ruolo centrale alla bancarotta fraudolenta mentre quello spagnolo all'alzamientos de bienes, equiparabile alla bancarotta semplice. Non può poi dirsi esaustiva una generale e superficiale equiparazione tra i soggetti incriminati, nonostante il comune requisito dell'imprenditorialità, le sanzioni previste nel Codice spagnolo, sottolineano il momento in cui l'atto stesso viene posto in essere. Il nostro sistema, nella sua formulazione risente ancora del metodo casistico per individuare la fattispecie penalmente rilevante, di contro quello spagnolo preferisce offrire dei parametri più generali e variamente interpretabili. Un'altra divergenza si ha nell'animus dell'agente, causa di diversi contrasti per le singole ipotesi dell'ordinamento italiano, che vanno da un concetto di colpa, ad un dolo eventuale e generico, in quanto ed eccezione dell'art 217,1n4 in cui si parla di grave colpa, non si fa alcun esplicito riferimento all'elemento volitivo. Questi contrasti sembrano essere parzialmente sanati dalla normativa spagnola che nomina esplicitamente il dolo nell'art 260. Per quanto riguarda l'apparato sanzionatorio, questo è da noi maggiormente severo condannando alla reclusione da 3 a 10 anni il fallito fraudolentemente contro i limiti da 2 a 6 o la detenzione da 8 a 24 mesi dell'ordinamento spagnolo,e la reclusione da 6 mesi a 2 anni del fallito in bancarotta semplice contro i limiti da 1 a 4 o la reclusione da 12 a 24 mesi.