L'insolvenza punibile in Italia e Spagna

 6
Il discorso non cambia davanti all’ipotesi di bancarotta semplice 
patrimoniale dell’art 217,1 e “l’alzamientos de bienes” dell’art 257C.p. 
Ambedue le normative sanzionano l’insolvenza, come si ricava 
implicitamente dalla lettura della legge italiana e dal titolo stesso del capo 
VII del Codice spagnolo”Delle insolvenze punibili”.   
Il concetto indica il disequilibrio esistente tra i cespiti patrimoniali 
rinvenibili nel patrimonio del debitore e le prestazioni esigibili dal creditore 
che si vede costretto a ricorrere ad altri mezzi per soddisfare i suoi crediti: 
ex art 2740 C.c” il debitore risponde dell’adempimento delle sue 
obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”, ed ex art 1911 C.c 
spagnolo per cui “ dell’adempimento delle obbligazioni risponde il debitore 
con tutti i suoi beni presenti e futuri”. 
I beni del debitore, sia in Italia che in Spagna, vengono intesi”lato sensu”, 
comprendendo tutto ciò che è di pertinenza dell’imprenditore, cose mobili, 
immobili, diritti, accomunati dall’essere sequestrabili e rinvenibili, la cui 
alienazione sia in grado di produrre l’insolvenza. Questi, sono ugualmente 
assoggettati al potere d’ aggressione del creditore insoddisfatto alla luce 
della primaria funzione di garanzia della procedura in esame, 
indipendentemente dalla natura e dall’origine del rapporto obbligatorio  
Da una prima analisi, si evince, senza gravi problemi, come, nei due 
sistemi giuridici, anche i soggetti relazionati tra loro, siano gli stessi, senza 
alcun rilievo al carattere di persona pubblica o privata, caratterizzante. 
Questa similitudine è ancora più evidente dopo le recenti modifiche 
apportate al sistema spagnolo volte ad uniformare le sanzioni, 
indipendentemente dall’identità dei soggetti.Qui è venuta meno la 
distinzione tra commercianti e non commercianti, che, sin dall’ordinanza di 
Bilbao del 1737, estendeva ed entrambe le categorie l’incriminazione per i 
reati di bancarotta, usando però la qualifica professionale come discrimine 
 7
per una diversa graduazione della pene, che , risultava essere più grave per 
i primi, causa di una bancarotta in capo a questi, e contrapposta 
all’insolvenza civile di chi non esercita il commercio.   
Va infine notato, come l’entrata in vigore del nuovo Codice abbia 
equiparato le normative anche nella soluzione del problema del rapporto tra 
la sentenza dichiarativa di fallimento in sede civile e i comportamenti 
ritenuti penalmente rilevanti tenuti dall’imprenditore (cd pregiudizialità 
fallimentare). In Italia, dopo l’abrogazione dell’art 19C.p.p.del 1930 per cui 
l’opposizione ad una sentenza dichiarativa di fallimento originava una 
questione pregiudiziale obbligatoria sullo stato delle persone con 
conseguente sospensione del processo penale, l’art 3 C.p.p limita queste a 
quelle inerenti lo stato delle persone, di famiglia, di cittadinanza, 
escludendo perciò la situazione di insolvenza e la qualifica di imprenditore 
commerciale  che rimangono possibili oggetti di indagine. 
In Spagna, invece, solo la recente modifica ha posto fine al una sistema 
analogo a quello italiano nelle vigenza del C.p.p del 1930, stabilendo ora ex 
art 257,3”questo delitto sarà perseguito anche se attraverso la sua 
commissione si inizierà un’esecuzione concorsuale” ed ex art 260,3 “in 
nessun caso la qualificazione dell’insolvenza nel processo civile,vincola la 
giurisdizione penale”. 
Queste prime riflessioni, sembrerebbero propendere per una forte 
similitudine tra i due ordinamenti, ma solo un’analisi delle singole 
fattispecie è invece in grado di porre l’accento sulle evidenti differenze 
esistenti, frutto di un diverso sviluppo nel tempo e della necessità del diritto 
di essere in rapporto diretto con la realtà sociale in cui opera. 
 8
CAPITOLO I  
 
TRA BANCAROTTA E FALLIMENTO 
 
1-ORIGINE STORICA DEL REATO NEL DIRITTO ITALIANO ED 
IN QUELLO SPAGNOLO 
 
Nessuna istituzione giuridica è il frutto di una generazione spontanea ma è 
sempre il prodotto di elementi che, sedimentati nel corso del tempo, 
condizionano la sua configurazione e regolazione attuale, per questo, la 
genesi storica delle figure criminose continua ad essere il miglior incipit 
per comprendere la loro essenza e le loro caratteristiche. 
 Le leggi in generale, per essere comprese, non vanno considerate 
astrattamente, ma bensì ricondotte e spiegate nell’ambito della realtà 
economico sociale da cui hanno avuto origine, secondo l’insegnamento di 
Croce che parla di ”lex cum moribus” o per usare un’espressione oggi 
corrente”, diritto vigente”
1
. 
Quest’ analisi è necessaria per verificare: nel diritto italiano, le anomalie 
che il reato di bancarotta presenta, frutto del suo incompleto sviluppo, del 
peso della tradizione e della conseguente ed imperfetta formulazione 
legislativa, avvalendosi anche di un’utile comparazione con il diritto di un 
altro Paese di tradizione normativa e di cultura neolatina , qual’ è la 
Spagna. 
In Italia, la tutela del credito nasce contemporaneamente al formarsi del 
medesimo, quando, fin dalle prime civiltà, l’intensificarsi degli scambi rese 
impossibile il costante ricorso al pagamento immediato facendo così 
                                                 
1
 Sul punto vedi G Cassandro,Intoduzione a T.Rizzo: La legislazione sociale nella nuova Italia ,Napoli 
1988,pg VII 
 9
sorgere la necessità di dilazionarne la “solutio”. L’esigenza di tale 
protezione fu sentita nella Roma della I Repubblica con le XII Tavole, 
seguite poi da una seria di leggi,  tra cui ricordiamo la lex Papiria del 428 e 
la lex Julia del 737, particolarmente severe nei confronti del 
comportamento fraudolento.
2
 
Senza dubbio, il delitto di bancarotta ha trovato per la prima volta 
riconoscimento in Italia nel Medioevo con il fiorire delle attività 
commerciali dei liberi comuni. Basandosi sui principi del diritto canonico e 
romano, il diritto comune dapprima reagì alla usuale cattura del debitore e 
alle correlative gravi sanzioni, previste dalle legislazioni romano 
barbariche, limitandole  all’indegnità, alla privazione dei diritti politici e  al 
bando e successivamente dispose che i  creditori non potessero farsi 
giustizia da soli ma dovessero comparire davanti al magistrato, il quale, 
accertati i crediti, disponeva il loro concorso sui beni. 
Con un’audace innovazione i giuristi dell’epoca, partendo dal concetto 
romanistico del furto, comprendente anche l’appropriazione indebita delle 
cose possedute, giunsero a considerare come appartenenti al venditore, e 
non al compratore, le merci acquistate  a credito in prossimità del dissesto 
economico e pian piano  pervennero, mediante alcune finzioni, ad 
affermare che lo stato di “decozione” permettesse di considerare oggetto di 
appropriazione indebita cose in effetti entrate nel patrimonio 
dell’acquirente e lo stesso denaro ricevuto con l’obbligo di restituirne il “ 
tamtundem eiusde generis et qualitatis”.
3
  
                                                 
2
 Sul punto vedi Conti L: Fallimento (reati in materia di) in Novissimo Digesto italiano vol VI 1975 pg 
1167 ss 
 
3
 F.Antolisei :Manuale di diritto penale  reati fallimentari,tributari,ambientali vol II  pg 12 ss X ed  
Firenze 1998 
 
 10
In presenza dell’insolvenza perciò, allo scopo di garantire i creditori, si 
affermò un vincolo su beni considerati sostanzialmente appartenenti ad 
altri. 
Questo nuovo sentire, si rafforzò quando il fallimento iniziò ad essere 
concepito come pratica inscindibile dalla frode in danno ai creditori,  
presunta in modo assoluto nei casi di fuga e di irregolare tenuta dei libri 
commerciali. 
Da un lato sorsero particolari magistrature per meglio controllare e 
reprimere i dissesti e dall’altro aumentò il rigore nella persecuzione dei 
falliti. 
In vero il diritto dell’Italia dei Comuni fu più severo di quello romano, 
sotto la cui influenza era stata recepita la “cessione dei beni”, in virtù della 
quale chi non era in grado di onorare i propri debiti, poteva sottrarsi 
all’obbligo della reclusione cedendo ai creditori le sue sostanze
4
.Gli Statuti 
dei Comuni, nei quali la” cessio bonorum” ebbe luogo, mantennero la 
cauzione accessoria dell’“infamia” anche a seguito di tale cessione, la quale 
conseguenza era viceversa evitata nel diritto romano. Chi ne era colpito con 
conseguente esposizione all’onta nelle pubbliche piazze, perdeva anche 
l’eleggibilità alle pubbliche cariche e alla nobiltà . 
 Nel 1560 in Piemonte risultarono esenti dalle conseguenze ignominiose 
della cessione dei beni,ufficiali e vassalli regi, nobili, soldati, avvocati, 
medici, e tutti coloro che ne avevano avuto dispensa dal principe. 
Per converso vi erano condizioni di persone per le quali non era ammessa 
la cessione di beni, come  quelle che sarebbero state indifferenti al disonore 
che ne derivava(a Milano, per esempio, nel XV sec lo erano i massari..). 
                                                 
4
 Pertile :Diritto italiano  vol IV,Bologna 1868,pg 384 
 11
Il beneficio della cessione era altresì negato agli stranieri, ai debitori che 
avevano già avuto una dilazione quinquennale del debito, a coloro che 
risultavano aver occultato parte della loro sostanza. 
Mentre nel diritto romano a seguito della semplice dichiarazione del 
debitore di voler effettuare la” cessio bonorum”, i creditori acquistavano il 
diritto ad esservi immessi nel possesso, il diritto medioevale, li sostituì 
genericamente il sequestro giudiziale nell’interesse della massa dei 
creditori. 
Il fallito che veniva sottoposto a processo,doveva consegnare al magistrato 
il proprio stato attivo e passivo e, se era mercante,anche i propri libri e 
registri. Se non vi ottemperava, come già accennato, il fallimento si 
riteneva fraudolento. 
Il processo che apriva il concorso dei creditori sui beni del fallito, non lo 
salvava dal carcere se non era stato ammesso al beneficio della cessione , 
ed in ogni caso non ne esimeva mai il reo fraudolento. 
I falliti erano dichiarati inabili ai pubblici uffici, né potevano più disporre 
di alcuna sostanza, né stipulare contratti, né riscuotere alcunché dai propri 
debitori. 
Erano inoltre ritenuti debitori in solido con il fallito tutti i suoi ascendenti e 
discendenti e, in alcune città, anche i fratelli ed i conviventi al momento in 
cui era stato contratto il debito o si era aperto il concorso dei creditori. Se 
neanche con queste sostanze accessorie i creditori ricevevano 
soddisfazione, il fallito restava obbligato a soddisfarli con i beni che 
avrebbe acquistato in futuro. A tal proposito, il commentatore, Baldo degli 
Ubaldi scriveva, equiparando il fallito al frodatore ”falliti dicuntur 
 12
fraudatores. Nec excusantur adversam fortunam est decoctor ergo 
fraudator”
5
 .
 
 
I nostri Statuti parlano di falliti chiamandoli ”bancae ruptores” espressione 
indicante, in senso figurato che il banco del commerciante era stato 
materialmente spezzato e cioè che gli accordi presi erano stati rotti; a tutti, 
specialmente ai commercianti, veniva attribuita la qualifica di frodatori.  
Già nel XVI sec. ed in qualche luogo, come a Venezia sin dal XIV sec, non 
mancarono le reazioni a tale posizione che quindi lasciò il passo ad un 
atteggiamento più moderato. In tale contesto, il giurista Benvenuto Stracca, 
elaborò la più netta classificazione tra le categorie di falliti: quelli che 
“fortunae vitio decoquunt”, quelli che falliscono” suo vitio” , e quelli che 
cadono nel dissesto in parte per “su vitio” ed in parte ”fortunae vitio”: si  
delinea così la prima discriminazione tra falliti colpevoli e falliti 
incolpevoli. Il giureconsulto chiarì quali comportamenti del commerciante 
dovessero essere ritenuti indici di una frode soffermandosi in particolare 
sulla sottrazione e dissimulazione delle mercanzie, sul compimento di atti 
di disposizione in un periodo sospetto e sugli artifizi dilatori di un 
fallimento imminente
6
. Stacca pose l’accento sull’importanza dei libri e 
delle scritture contabili, il cui obbligo era consuetudinariamente radicato e 
la cui tenuta, grazie ai mercanti veneziani e toscani, era migliorata
7
. 
Appariva naturale vedere, nella scomparsa o nella falsificazione di tali atti, 
comportamenti volti ad alterare o impedire l’accertamento del patrimonio 
del debitore. In seguito, nelle varie leggi, tale carattere presuntivo si 
attenuò e tale “modus agendi “finì per essere considerato come una forma 
                                                 
5
 Sul punto vedi Baldo degliUbaldi,Consilia  vol V pg 1 Venezia 1575 citato da Conti L  nella voce 
Fallimento(reati in materi di)nel Novissimo Digesto italiano 
6
 Longhi,Bancarotta ed altri reati in materia commerciale II ed pag 15 nota n 1 ,Milano 1930 
7
 Sul punto vedi B Stracca  Decisiones et tractatus varii de mercatura vol III pag 2 ss Lione 1553,citato  
da conti L nella voce Fallimento(reati in materia di ) nel Novissimo Digesto italiano 
 13
particolare di manifestazione del reato accanto alla distrazione e 
all’occultamento di beni posseduti. 
Questo processo ebbe come naturale evoluzione una chiara separazione 
della bancarotta dalle fattispecie di furto e d’ appropriazione indebita. Per 
una legge toscana del 1582 si presumeva fallito fraudolentemente chi non 
presentava alle autorità entro 3 giorni dalla richiesta, i libri contabili, nel 
caso di insolvenza
8
. Si aveva altresì una presunzione di frode nel caso di 
chi era dichiarato fallito entro 6 mesi dal giorno in cui era stato contratto il 
debito. 
 Lo sviluppo oramai schiacciante dei traffici commerciali, aumentò 
l’esigenza di disporre di una più efficace tutela del credito fino a giungere 
all’incriminazione di atti dispositivi dei propri beni non intenzionalmente 
diretti  al pregiudizio dei creditori.  
Per la prima volta si parlò di bancarotta semplice, comprendendo in questa 
anche le ipotesi di dispersione di beni, di dilapidazione delle sostanze, di 
omessa o irregolare tenuta dei libri e delle scritture per negligenza , incuria 
e includendosi anche le operazioni di pura sorte in cui era ravvisabile la 
colpa del fallito per incapacità, avventatezza o disordine negli affari. 
Le varie situazioni di dolo e di colpa, secondo la tecnica del tempo, furono 
individuate “casisticamete” prevedendo una pluralità di specifiche 
situazioni concrete. 
Innanzi al progressivo ampliarsi di fenomeni pregiudizievoli del 
commercio e della pubblica fede, divenne comune la declaratoria della 
pena di morte verso il fallito, sino alle costituzioni piemontesi del 1770. 
Nel secolo “dei Lumi”, i falliti innocentemente, erano ancora generalmente 
incarcerati sia a titolo d’esecuzione civile, che quale pena vera e propria, e  
                                                 
8
  vedi ancora Pertile ,op cit pg 658 
 14
contro questa  pratica si levavano fortemente le voci di Beccaria e 
Filangeri. 
Nel 1779 il granduca Pietro Leopoldo di Toscana circoscrisse la pena al 
caso di dolo, paragonando il fallimento al furto qualificato, mentre 
Giuseppe I lo ricompresse nella truffa
9
.  
Nel tempo lo sviluppo della bancarotta si arrestò, e la dottrina per lungo 
tempo attraversò una fase di stasi.  
Le nuove leggi, si limitarono, tecnicamente e sostanzialmente a ricalcare le 
precedenti. Seguirono il Codice del 1791 e l’ordinanza di Luigi XIV del 
1673
10
, antecedenti importanti del Codice Napoleonico del 1808,modificato 
dalla legge 28-V-1838. Tutte queste fonti, possono essere considerate 
matrice d’ispirazione del Codice Albertino del 1842, di quello di 
commercio del 1865 e del 1882 e dell’attuale legge fallimentare n 267 del 
16-III-1942. 
Balza agli occhi come lo sforzo fatto per superare l’obsoleto sistema 
casistico e codificare formule più generali, sintetiche e chiare non abbia 
portato a risultati a tutt’oggi soddisfacenti.  Pare dunque ipotizzabile, che le 
maggiori difficoltà presentate dallo studio della bancarotta derivino proprio 
dall’imperfetta formulazione legislativa fino ad ora raggiunta, di livello 
inferiore alle altre figure criminose 
11
. 
Nel diritto Spagnolo, il delitto di bancarotta vanta una lunga tradizione 
storica, anche se la determinazione delle specifiche condotte sanzionate è 
una conquista relativamente recente.  
Molte volte, sotto un unico istituto venivano sanzionati atti diversi tra loro 
che oggi sono chiaramente delimitati e separati. 
                                                 
9
 vedi ancora Pertile op cit 659 
10
 Punzo M :Il delitto di bancarotta pg 10ss Torino 1953 
11
 G.Delitala :Studi Sulla bancarotta pg 14  Padova 1935 
 15
Anche per l’istituto ispanico vale quanto detto per quello italiano, circa le  
fonti rinvenibili nel diritto  romano e ci riferiamo alle  XII Tavole , alla 
“lex Poetalia Papiria” e alla “ lex Julia” dove l’insolvenza, in applicazione 
del generale principio ”pacta sunt servanda”,  il mancato pagamento delle 
obbligazioni era sanzionata con la prigione per debiti come efficace mezzo 
di tutela.
12
  
 Tale istituto sanzionatorio era già presente nell’antico diritto delle 
popolazioni primitive della penisola iberica. Nella legge  “Genitivae Julia,” 
data da Marco Antonio agli abitanti della colonia  di Ursus (Osuna) fondata 
da Giulio Cesare nel 44 aC, si autorizzava, per esempio, la prigione per 
debiti, concordemente a quanto prescritto nella legge delle XII tavole (certo 
con una maggiore umanizzazione  come logico derivato della differenza di 
quattro secoli esistenti tra le due normative!). 
 La schiavitù per debiti dell’antico diritto spagnolo, retaggio di una 
consuetudine visigota, si consacrò poi nel “Liber Iudiciorum” : nel capo 
II,5,8 si proibiva l’atto di vincolare l’insolvente a causa di un solo debito 
,però nel capo V,4,5 dello stesso, si contemplava l’ipotesi che una persona 
fosse debitrice contemporaneamente di più creditori ed in questo caso,  non 
potendo soddisfare tutti, divenisse servo perpetuo degli stessi
13
. Tale testo 
si soffermava sui frequenti casi in cui il debitore si nascondeva in una 
chiesa per sottrarsi alla persecuzione dei sui creditori e al quale, la   legge 
stessa, dava protezione. Accordato asilo, era proibito prelevare  l’insolvente  
violentemente del tempio, i creditori dovevano chiedere  al diacono la 
consegna pacifica e potevano ottenerla solamente   vincolandosi alla 
concessione di un certo tempo, sufficientemente ampio per permettere al 
debitore la” solutio” del dovuto. Certamente il divario esistente tra realtà 
                                                 
12
 Quintano Ripolles:Tratado de la parte especial de derecho penal tomo III   pg 25 Madrid 1965 
13
 Alejandro :La quiebra en el derecho historico anterior a la codificacion pg 4 e 5  
 16
sociale e i precetti legislativi, lasciano supporre una scarsa applicazione 
della norma che sembra essere,  più che altro, rimasta “sulla carta”.  
Tomàs Valiente, nel suo eccellente lavoro
14
 sul tema, concorda con tale 
riflessione sottolineando l’abusato ricorso all’istituto della prigione per 
debiti: in generale, come l’autore sostiene, le conseguenze dell’insolvenza 
per il debitore erano tre: la prigione per debiti, la schiavitù e le pene 
corporali, tutte con la pretesa finalità di costringerlo al pagamento infatti, 
non va dimenticato che la ratio della norma, non è punire i debitori ma 
soddisfare i creditori, e per questo, come cause esimenti la pena, vengono 
considerati i casi  in cui l’insolvente abbia beni nascosti e sia disposto a 
consegnarli per evitare le dette conseguenze penali.  
Come si legge nelle fonti medioevali la bancarotta fraudolenta deriva 
dall’atto di occultare i beni. Le ipotesi di fuga del debitore e di occultazione 
dei suoi beni, non furono ignorate dagli ordinamenti locali e regionali 
spagnoli, anche se non tutte le ipotesi considerate in tale periodo attuarono 
la fattispecie nel senso a noi conosciuto, ma appaiono più similari 
all’appropriazione indebita e alla truffa. Nell’Ordinanza reale, data dai Re 
cattolici alla Castiglia, per esempio i ladri venivano  equiparati a coloro che 
occultavano  beni altrui. In questa epoca, nei testi legislativi locali, si 
sottolineò  l’importanza della differenza tra bancarotta reale e personale, ed 
in base a ciò, si stabiliva  il corrispettivo sistema esecutivo. Nei casi di 
insolvenza personale, la fuga e l’occultazione di beni da parte del debitore, 
erano considerati eventi di massima importanza perché con tali atti, 
sfumava per i creditori, l’unica possibilità di soddisfarsi con il risarcimento. 
Per contro, nei casi reali, l’attenzione si spostava sui beni e sugli atti che 
impedivano un ‘ esecuzione patrimoniale su questi
15
.Va comunque detto 
                                                 
14
 Tomàs Valient :La prision por deudas en los derechos castellano y aragones,lpg 267 ss 1960 
15
 Libros de los fueros ed.Gallo Sanchez pg 127ss Madrid 1919   
 17
che, come si legge nelle disposizioni del Tribunale di Alcala de Henares, le 
due forme non si escludevano a vicenda, infatti benché nel diritto 
castigliano, il tipo di bancarotta più frequente fosse reale , alla luce della 
coesistenza delle due differenti tipologie sopra dette, il libro del 
Tribunale,
16
prevedeva  la possibilità che il debitore, con i suoi beni e con i 
suoi familiari, fuggisse  dalla sua terra per non pagare i debiti, ed in tale 
condotta si ravvisava un chiaro indice della bancarotta. 
Nel XIV sec, sotto l’influsso del diritto commerciale italiano, l’attenzione 
dei giuristi si spostò sulla relazione esistente tra la bancarotta fraudolenta e 
l’occultamento di beni. Il problema venne affrontato, per la prima volta, 
nella Corte di Montblanc nel 1333:le due fattispecie venivano  regolate in 
modo diverso a seconda dell’”animus “doloso o meno  dell’agente, e una si 
poneva  come ipotesi qualificata dell’altra. Successivamente questa  
specialità si convertì in una autonomia penale di una fattispecie dall’altra 
stabilendo un trattamento più lieve per la bancarotta semplice ed una serie 
di aggravanti, che vanno dalla pena capitale alla proibizione della cessione 
di beni, per la fraudolenta 
17
.Concordi su questa linea sono le norme dettate  
da Fernando II alla corte di Manzon nel 1510 o quelle di Filippo II nella 
disposizione 18-VI-1590 in cui si affrontava  la trasformazione della 
fattispecie semplice in fraudolenta, attraverso il compimento di atti 
fraudatori. Da questa analisi possiamo dedurre come, nell’età media, non 
fosse  l’insolvenza  in se ad avere rilievo penale, ma l’esigenza principe di 
incriminare come delitto le eventuali condotte defraudatorie e castigare in 
modo obiettivo il debitore, senza analizzare la sua colpa ma solo come 
mezzo per soddisfare il creditore: solo nell’età moderna il soggetto sarà 
posto al centro del sistema. 
                                                 
16
 Libros de los fueros de Castilla ed Gallo Sanchezpg 114 Barcellona 1924 
17
F.  Munoz Conde :El alzamiento de bienes II pg 8ss 1999