Il principio di sussidiarietà nell'attuale dogmatica giuridico-penale spagnola

L’idea che ha ispirato questo lavoro è stata la sete di conoscenza della scienza “globale”del Diritto, la scienza in cui i singoli momenti normativi, di valore ed empirici s’incontrano, o dovrebbero, a mio avviso, incontrarsi nell’interpretazione della legge “del caso concreto”. La Dogmatica, la Politica criminale e la Criminologia rappresentano le tre scienze che si occupano dei singoli momenti normativi innanzi citati. La Dogmatica è “l’essere”, studia ciò che già esiste, è l’interpretazione della norma. La Politica criminale rappresenta invece il “dover essere”, come una Costituzione del Codice Penale esprime princìpi, mira a riformare le leggi esistenti quando sono mutati i princìpi politico-criminali che le avevano ispirate. La Criminologia ci dice come funzionano le leggi esistenti realmente, analizzando i casi pratici, anch’essa mira nella stessa direzione della Politica Criminale. Sembrerebbe, a prima vista, che le scienze nuove, Politica criminale e Criminologia, debbano prevalere sulla “vecchia” Dogmatica, tanto cara a italiani, tedeschi e spagnoli, ma non è così se la si vuole intendere nella dimensione più moderna che è quella di Dogmatica creatrice. Per Roxin la Dogmatica e la Politica criminale devono operare assieme e non più separatamente come sosteneva von Liszt, secondo cui la Dogmatica era la barriera insormontabile della politica criminale. Ogni testo legale richiede non solo la sua “affermazione” bensì anche la sua “concretizzazione” che suppone la necessità di scegliere tra le distinte possibilità che offre la lettera della legge. In questi due aspetti la Dogmatica appare come inevitabile compagna della Politica criminale nell’indispensabile lavoro di ogni giurista:la creazione e l’applicazione del Diritto. Per quanto concerne il primo aspetto valga l’esempio della genesi del Diritto Romano. Forse si dovrebbe fare un passo indietro. In quei tempi i giuristi, gli studiosi del Diritto venivano “consultati” prima di approvare una legge! In effetti, se le riforme legislative fossero sempre il risultato e la manifestazione della “dottrina dominante” si assicurerebbe meglio l’adeguamento del Diritto al ritmo della società. Prima di ricorrere alla modificazione legislativa, la Dogmatica tenterà ogni tipo di soluzione nell’ambito della legge positiva. Solo così è possibile scoprire se c’è una alternativa valida alla riforma, alternative non improvvisate e tecnicamente provate che, tra l’altro, assicurino la relazione con le leggi anteriori e quindi una evoluzione del Diritto. Tutto questo presuppone attribuire alla Dogmatica la funzione di creatrice continua di Diritto. Il secondo momento in cui si rende necessaria una vera Dogmatica è quello dell’applicazione della legge. La lettera della legge offre solo il punto di partenza ed il limite massimo dell’interpretazione della norma; traccia semplicemente un segno, dentro del quale il giurista dovrà “concretizzare” l’esatta capacità della norma.
Tra i princìpi di Politica criminale, quello di sussidiarietà è stato uno dei pochi a non essere approfondito nelle implicazioni che può comportare dentro il sistema. Sul principio di legalità è stata costruita una categoria nella struttura dell’illecito penale e la stessa cosa è successa con il principio di colpevolezza. Questo lavoro vuole azzardare la creazione di una nuova categoria del reato, la punibilità, che comprenderebbe le condizioni oggettive di punibilità e la cause di esclusione della pena e che troverebbe fondamento proprio sul principio di sussidiarietà. Tale principio è una conseguenza delle teorie sui fini della pena. Se la pena vuole non guardare al passato, e cioè “retribuire” un male ricevuto, teoria che prende le mosse dalla vecchia legge del taglione, ma prevenire futuri reati allora non sempre una pena che rispecchia lo schema retributivo può essere “utile” allo “scopo”. Il Diritto Penale diventa funzionale allo scopo prefissato dallo Stato moderno, la prevenzione del reato secondo la formula “prevenire meglio che curare”. C’è una sussidiarietà esterna (Diritto penale inteso come subsistema nel sistema del controllo sociale e inteso come ultima ratio) e una sussidiarietà interna( se il ricorso al Diritto penale è necessario per motivi di prevenzione, il carcere è pena sussidiaria alla multa). In Spagna s’ipotizza un’alternativa processuale al principio di sussidiarietà: il principio di opportunità nel processo penale. Con quest’ultimo si darebbe ingresso all’elemento sociale della pena nel processo mentre con il principio di sussidiarietà già nella Teoria giuridica del reato. Una parentesi un po’ polemica è rappresentata dal capitolo sulla legislazione simbolica e la tendenza di fare del Diritto penale non la ultima ma la prima ratio. Infine un’analisi sull’evoluzione storica del concetto di riparazione del danno, con uno sguardo anche ai modelli anglosassoni, che tanto è stata influenzata dal principio di sussidiarietà.