Gruppi societari e crisi d'impresa: profili penali

11 1.2.1. Il concetto giuridico di gruppo: figura a geometria variabile Prima ancora di provare a ricavare, se esiste, un concetto giuridico di gruppo che abbia valenza generale, è necessario interrogarsi sulla legittimità del fenomeno così come è stato descritto, sotto il profilo economico, nel paragrafo precedente. Indubbiamente, dopo la riforma del diritto societario del 2003, non vi sono dubbi che il gruppo sia una tecnica organizzativa per l’esercizio dell’attività di impresa accettata dall’ordinamento giuridico: come già accennato, disciplinare i profili patologici del gruppo (art. 2497 c.c. ss.) significa legittimare il fenomeno purché esercitato entro i limiti imposti dalle norme di legge. In dottrina è stato anche rilevato che, in effetti, tale fenomeno potrebbe trovare la propria fonte di legittimazione primaria nella Costituzione. L’art. 41, sancendo la libertà dell’iniziativa economica, dovrebbe consentire all’imprenditore di scegliere anche il modello organizzativo attraverso il quale esercitare l’attività di impresa 23 . Quindi, se il gruppo è un fenomeno compatibile con l’ordinamento, sorge spontaneo chiedersi se la legge, più o meno implicitamente, identifichi una definizione generale che consenta di intercettare questo fatto della realtà economica ampiamente diffuso nella prassi, ai fini dell’assoggettamento a una specifica disciplina. A tal riguardo, è stato rilevato che, mentre da un punto di vista economico il gruppo societario ha conseguito pieno riconoscimento e autonomia, sotto il profilo giuridico costituisce una fattispecie il cui procedimento di sviluppo non può ritenersi ancora completo. Inoltre, la mancanza di “una regolamentazione completa, nonché di una definizione unica e omnicomprensiva della fattispecie” è un elemento comune nella maggior parte degli ordinamenti giuridici dei Paesi sviluppati 24 . In effetti, l’ordinamento italiano non offre una definizione giuridica di gruppo che possa avere una qualche valenza generale. Neanche gli artt. 2497 c.c. ss., che sono le norme che più si prestano ad avere una portata universale, si premurano di definire che cosa esso sia, sebbene ne disciplinino diversi aspetti. Infatti, presupposto per l’applicabilità di tale disciplina, contenuta nel Codice Civile, non è il fenomeno di gruppo in quanto tale, bensì l’esercizio della c.d. attività di direzione e coordinamento 25 , che comunque rappresenta l’elemento essenziale del gruppo stesso 26 . A tal fine 23 R. BRICCHETTI, L. PISTORELLI, La bancarotta e gli altri reati fallimentari, Milano, 2017, p. 86 24 A. DI MAJO, I gruppi di società: Responsabilità e profili concorsuali, Milano, 2012, pp. 4 – 5. L’Autore rileva anche che l’ordinamento tedesco è uno dei pochi ordinamenti europei ad aver attribuito una normativa organica e compiuta al tema dei gruppi e come tale debba rappresentare il modello di riferimento per il legislatore comunitario, in vista di una futura ed eventuale disciplina armonizzata a livello europeo. 25 A. D’ACCÒ, I gruppi di società, in AA. VV., Diritto commerciale, (a cura di) M. CIAN, v. III, Torino, 2017, p. 780 26 A. R. ADIUTORI, Insolvenza e responsabilità nel gruppo, Milano, 2013, p. 19