Reato di clandestinità e la circostanza aggravante di clandestinità nella recente giurisprudenza della Corte Costituzionale

Introduzione (Presentazione). La circostanza aggravante di clandestinità e il reato di ingresso e soggiorno illegale sono le novità piø incisive e forti dell’ultimo triennio in materia di disciplina dell’immigrazione. La prima viene introdotta con il d. l. 92/2008, il c.d. “Decreto sicurezza”, convertito con modifiche nella Legge 125/2008; all’art. 61 c.p. tra le circostanze aggravanti comuni viene aggiunto il nuovo n. 11-bis che recita “l’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente nel territorio nazionale”. Il reato di ingresso e soggiorno, il “reato di clandestinità” ribattezzato in questo modo nel linguaggio mediatico, viene invece introdotto con la L. 94/2009 (“Disposizioni in materia di pubblica sicurezza”) con un nuovo articolo, il 10-bis del d.lgs. 286/1998, Testo Unico Immigrazione. Con la nuova fattispecie contravvenzionale il legislatore ha attribuito rilevanza penale a delle condotte che, in precedenza, costituivano esclusivamente illecito amministrativo. Attraverso la presente tesi sono state analizzate la circostanza aggravante di clandestinità e il reato di clandestinità alla luce della recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, cercando in particolar modo di evidenziare gli ipotetici o certi profili di illegittimità costituzionale. Per quanto riguarda la circostanza aggravante di clandestinità, la Corte ne ha dichiarato, da ultimo, l’illegittimità con la sentenza n. 249/2010: essa viene considerata illegittima perchØ discriminatoria, in violazione del principio di uguaglianza e del principio di offensività; è legata allo status del soggetto, straniero irregolare o clandestino, ed è espressione del “diritto penale d’autore”. La Consulta conferma quei dubbi che erano emersi sin dal primo apparire dell’aggravante, avanzati da autorevole dottrina. Anche in ordine al reato di ingresso e soggiorno sorgono numerosi dubbi di compatibilità con i principi sanciti dalla Costituzione, ma tale fattispecie incriminatrice viene fatta salva dalla Corte con la sentenza n. 250/2010: con essa si nega che il “reato di clandestinità” sia legato ad uno status e in quanto tale espressione del “diritto penale d’autore”. Se da una parte è da escludersi l’eventualità di una sentenza ablativa avente ad oggetto il reato de qua, dall’altra sarebbero possibili sentenze additive in grado di smussare gli angoli di una disciplina sull’immigrazione che in questi anni si è fatta piø rigida. Nella presente tesi ho analizzato, in primo luogo, la condizione giuridica dello straniero alla luce della Costituzione, mettendo in evidenza come la distinzione tra stranieri regolari, irregolari e clandestini, e tra cittadini comunitari ed extracomunitari, sia diventata fonte di discriminazioni. In secondo luogo ho analizzato l’evoluzione normativa a partire dalla L. 39/1990, fino ad arrivare alla L.94/2009; si tratta di una tendenza che aveva preso il via già con la L. Bossi-Fini (L. 189/2002), passando attraverso la L. 271/2004 e la L. 125/2008, fino a giungere alle modifiche del 2009: attuazione di un progetto di esclusione e criminalizzazione normativa del migrante irregolare. Oggi la sicurezza pubblica è il bene piø invocato dai legislatori contemporanei: si vanno identificando autori che si concretizzano in altrettante minacce per la sicurezza; si parla perciò dell’immigrato irregolare o clandestino, del rapinatore, del ladro d’appartamenti, dei writers, dell’automobilista ubriaco per indicare il “nemico” da cui difendersi e impostare una politica della “tolleranza zero”: sono loro i nemici da cui difendere il cittadino delineando quello che è stato indicato in dottrina come il passaggio dal “diritto penale del fatto” al “diritto penale d’autore”. Nel prosieguo, con la presente tesi si è cercato di cogliere il contributo piø incisivo della dottrina nell’evidenziare l’uso in chiave simbolica del diritto penale, una tendenza dei legislatori contemporanei. Dopo aver analizzato il reato di clandestinità e la circostanza aggravante di clandestinità, nell’ultima parte si procede ad un’analisi delle principali decisioni della Corte: la sentenza n. 249/2010, preceduta da due importanti ordinanze, la n. 277/2009 e la n. 66/2010 e la sentenza n. 250/2010.