Reato di clandestinità e la circostanza aggravante di clandestinità nella recente giurisprudenza della Corte Costituzionale

Introduzione (Presentazione). 
 
La circostanza aggravante di clandestinità e il reato di ingresso e soggiorno illegale sono le novità 
piø incisive e forti dell’ultimo triennio in materia di disciplina dell’immigrazione. 
La prima viene introdotta con il d. l. 92/2008, il c.d. “Decreto sicurezza”, convertito con modifiche 
nella Legge 125/2008; all’art. 61 c.p. tra le circostanze aggravanti comuni viene aggiunto il nuovo 
n. 11-bis che recita “l’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente nel territorio 
nazionale”. 
Il reato di ingresso e soggiorno, il “reato di clandestinità” ribattezzato in questo modo nel 
linguaggio mediatico, viene invece introdotto con la L. 94/2009 (“Disposizioni in materia di 
pubblica sicurezza”) con un nuovo articolo, il 10-bis del d.lgs. 286/1998, Testo Unico 
Immigrazione. Con la nuova fattispecie contravvenzionale il legislatore ha attribuito rilevanza 
penale a delle condotte che, in precedenza, costituivano esclusivamente illecito amministrativo. 
Attraverso la presente tesi sono state analizzate la circostanza aggravante di clandestinità e il reato 
di clandestinità alla luce della recente giurisprudenza della Corte Costituzionale, cercando in 
particolar modo di evidenziare gli ipotetici o certi profili di illegittimità costituzionale. 
Per quanto riguarda la circostanza aggravante di clandestinità, la Corte ne ha dichiarato, da  ultimo,  
l’illegittimità con la sentenza n. 249/2010: essa viene considerata illegittima perchØ discriminatoria, 
in violazione del principio di uguaglianza e del principio di offensività; è legata allo status del 
soggetto, straniero irregolare o clandestino, ed è espressione del “diritto penale d’autore”. La 
Consulta conferma quei dubbi che erano emersi sin dal primo apparire dell’aggravante, avanzati da 
autorevole dottrina. 
Anche in ordine al reato di ingresso e soggiorno sorgono numerosi dubbi di compatibilità con i 
principi sanciti dalla Costituzione, ma tale fattispecie incriminatrice viene fatta salva dalla Corte 
con la sentenza n. 250/2010: con essa si nega che il “reato di clandestinità” sia legato ad uno status 
e in quanto tale espressione del “diritto penale d’autore”. 
Se da una parte è da escludersi l’eventualità di una sentenza ablativa avente ad oggetto il reato de 
qua, dall’altra sarebbero possibili sentenze additive in grado di smussare gli angoli di una disciplina 
sull’immigrazione che in questi anni si è fatta piø rigida. 
Nella presente tesi ho analizzato, in primo luogo, la condizione giuridica dello straniero alla luce 
della Costituzione, mettendo in evidenza come la distinzione tra stranieri regolari, irregolari e 
clandestini, e tra cittadini comunitari ed extracomunitari, sia diventata fonte di discriminazioni. 
In secondo luogo ho analizzato l’evoluzione normativa a partire dalla L. 39/1990, fino ad arrivare 
alla L.94/2009; si tratta di una tendenza che aveva preso il via già con la L. Bossi-Fini (L. 
189/2002), passando attraverso la L. 271/2004 e la L. 125/2008, fino a giungere alle modifiche del 
2009: attuazione di un progetto di esclusione e criminalizzazione normativa del migrante irregolare. 
Oggi la sicurezza pubblica è il bene piø invocato dai legislatori contemporanei: si vanno 
identificando autori che si concretizzano in altrettante minacce per la sicurezza; si parla perciò 
dell’immigrato irregolare o clandestino, del rapinatore, del ladro d’appartamenti, dei writers, 
dell’automobilista ubriaco per indicare il “nemico” da cui difendersi e impostare una politica della 
“tolleranza zero”: sono loro i nemici da cui difendere il cittadino delineando quello che è stato 
indicato in dottrina come il passaggio dal “diritto penale del fatto” al “diritto penale d’autore”. 
Nel prosieguo, con la presente tesi si è cercato di cogliere il contributo piø incisivo della dottrina 
nell’evidenziare l’uso in chiave simbolica del diritto penale, una tendenza dei legislatori 
contemporanei. 
Dopo aver analizzato il reato di clandestinità e la circostanza aggravante di clandestinità, nell’ultima 
parte si procede ad un’analisi delle principali decisioni della Corte: la sentenza n. 249/2010, 
preceduta da due importanti ordinanze, la n. 277/2009 e la n. 66/2010 e la sentenza n. 250/2010.
1.  I diritti costituzionali dello straniero. 
 
La nozione di straniero è definita in relazione all’appartenenza di un individuo ad una comunità 
statale. Lo stesso Testo Unico Immigrazione definisce lo straniero all’art. 1, comma 1: “il presente 
testo unico, in attuazione dell’articolo 10, secondo comma, Cost., si applica, salvo che sia 
diversamente disposto, ai cittadini non appartenenti all’Unione europea e agli apolidi, di seguito 
indicati come stranieri”. Peraltro, a seguito della nascita dell’Unione europea, la tradizionale 
distinzione cittadino/straniero ha dovuto cedere il passo ad ulteriori distinzioni, frammentando 
ulteriormente lo status di straniero; in tal senso vengono individuate diverse categorie di “non 
cittadini”: italiani non appartenenti alla Repubblica, apolidi, extracomunitari regolari, 
extracomunitari irregolari, cittadini comunitari, stranieri con diritto d’asilo
1
. La condizione giuridica 
dello straniero viene determinata alla luce sia del diritto internazionale, sia del diritto interno: al 
vertice delle fonti normative che la sostanziano troviamo le fonti superprimarie, con al primo posto 
la Costituzione; in essa, la norma di riferimento è l’art. 10 il quale al comma 2 prevede una riserva 
di legge rinforzata in materia di condizione giuridica dello straniero, al comma 3 è previsto il diritto 
d’asilo, al comma 4, il divieto di estradizione per motivi politici. Accanto alla Costituzione vi sono 
le norme internazionali generalmente riconosciute in materia di stranieri a cui l’Italia 
automaticamente si adegua (art. 10, comma 4)
2
 e le norme comunitarie (regolamenti e direttive) in 
materia di immigrazione e asilo, che incontrano il limite dei “principi fondamentali” della 
Costituzione. Tra le fonti primarie collochiamo le norme e i trattati internazionali in vigore per 
l’Italia, ad un livello rafforzato dalla riserva di legge prevista dall’art. 10, comma 2, e le leggi dello 
Stato, mentre tra le fonti secondarie vi sono gli atti normativi, i regolamenti governativi, i 
provvedimenti ministeriali e interministeriali. In realtà non è la nostra Costituzione ad aver giocato 
un ruolo determinante nel trattamento giuridico dello straniero, ma il nuovo diritto internazionale in 
materia di diritti umani (convenzioni generali e particolari in materia di lavoro); la Costituzione 
riconosce espressamente la libertà di emigrazione e la tutela del lavoro italiano all’estero (art. 35, 
comma 4), ma non si occupa dell’immigrazione, con la sola eccezione del diritto d’asilo, al quale 
peraltro è data un’impostazione politica piuttosto che economica (art. 10, commi 3 e 4); lo statuto 
costituzionale dello straniero si basa sul diritto internazionale (art. 10 co. 2)
3
: esempio ne è la 
Convenzione europea dei diritti dell’uomo, alla quale la Corte Costituzionale, con due importanti 
sentenze del 2007 (nn. 348 e 349) ha riconosciuto, insieme alla legge ordinaria che l’ha recepita, 
titolo di fonte interposta tra l’art. 117 Cost, e le leggi statali e regionali; il comma 1 dell’art 117, 
infatti, dispone che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della 
Costituzione, nonchØ dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi 
internazionali; nell’ambito di questi ultimi è da annoverare anche la Convenzione europea. Posto 
che anche gli obblighi internazionali e quindi la stessa CEDU costituiscono un limite di legittimità 
delle leggi statali e regionali, ciò comporta che se una legge o un atto avente forza di legge si pone  
 
 
 
 
 
 
________ 
 
1
 Cfr. S. MAGNANENSI, P. PASSAGLIA, E. RISPOLI (a cura di),  La condizione giuridica dello straniero extracomunitario, Quaderno predisposto in 
occasione dell’incontro trilaterale delle Corti costituzionali italiana, spagnola e portoghese  (Madrid 25-26 settembre 2008), I.2.1, pp. 5-7, 
consultabile in www.cortecostituzionale.it 
2
 Cfr. Art. 10 della Costituzione: “ 1. L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. 2. 
La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali. 3. Lo straniero, al quale sia 
impedito nel suo paese  l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d’asilo nel territorio della 
Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge. 4. Non è ammessa l’estradizione dello straniero per reati politici”. 
3
 V. ONIDA, Relazione introduttiva, Convegno dell’Associazione italiana Costituzionalisti, sullo statuto costituzionale del non cittadino, Cagliari, 16-
17 ottobre 2009, p. 2. 
1
in contrasto con la CEDU, indirettamente si porrà in contrasto anche con la Costituzione. Il 
risultato è il riconoscimento di rango paracostituzionale ai diritti garantiti dalla Convenzione. In 
primo piano, per ciò che concerne la condizione giuridica dello straniero, sono la libertà di riunione 
e di associazione (art. 11 CEDU) e il divieto di discriminazione (art. 14 CEDU). 
Rispetto alla libertà di riunione e di associazione (artt. 17-18, Cost.)
4
 va infatti considerato superato 
il dettato letterale della Costituzione che riferisce tali diritti esclusivamente ai cittadini, con 
conseguente estensione anche agli stranieri. Per quanto riguarda il divieto di discriminazione, nella 
CEDU, oltre ai tradizionali divieti di discriminazione basati su sesso, razza, lingua, colore, religione 
e condizioni personali si proclama il divieto di discriminazione anche in base all’origine nazionale, 
ovvero in base alla cittadinanza, superando, o meglio, arricchendo la nostra Costituzione
5
. Si può 
dire che la CEDU Ø in grado di attenuare la distinzione tra cittadino e straniero
6
. A tal proposito la 
Corte Costituzionale ha affermato il riconoscimento del principio di uguaglianza anche in capo agli 
stranieri: in una sentenza del 1967 (n. 120) collegando il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.) con 
il principio personalistico (art. 2 Cost.) e con il diritto internazionale convenzionale (art. 10 co. 2, 
Cost.) ha affermato il divieto di differenziazione tra cittadini e stranieri in materia di diritti 
fondamentali; in una sentenza di poco successiva (sent. n.104/1969) precisando quanto detto in 
precedenza, ha fornito un’impostazione piø restrittiva, riconoscendo allo straniero i diritti 
inviolabili, piuttosto che i diritti fondamentali e distinguendo tra titolarità e godimento dei diritti; 
per quanto riguarda, in particolare, il godimento dei diritti, questo può essere limitato in vista della 
tutela di altri beni giuridici costituzionalmente rilevanti, purchØ la disparità di trattamento non si 
traduca in irragionevoli discriminazioni dello straniero
7
. Queste operazioni di reinterpretazione 
della Costituzione da parte della Corte Costituzionale vanno spiegate alla luce del fatto che, agli 
albori del costituzionalismo, i concetti di cittadinanza e cittadino nascono come fattori di 
uguaglianza, oggi invece, per effetto della evoluzione sociale, sono fattori, spesso, di forte 
disuguaglianza. Vero è che, la nostra Carta dei diritti si inserisce nel solco del costituzionalismo 
dove si distingue tra diritti dell’uomo (spettanti a tutti gli esseri umani) e diritti del cittadino 
(spettanti a coloro che appartengono a una certa comunità politica)
8
. Sono i nuovi assetti 
internazionali a far venire meno l’identificazione tra stato e nazione e tra cittadinanza e nazionalità, 
ciò che aveva giustificato le distinzione tra cittadini e stranieri; quelli che erano i diritti del cittadino 
tendono ad essere considerati diritti dell’uomo. Alla luce di tutto questo qual è oggi lo “statuto 
costituzionale dello straniero”? Lo straniero, anche quando è irregolare o clandestino, è sicuramente 
titolare delle fondamentali garanzie costituzionali, previste dalla Costituzione, da fonti interne e 
internazionali. Lo stesso art. 2, co. 1, T.U.IMM, recita: “allo straniero comunque presente….”. Tra 
tali garanzie fondamentali possiamo senz’altro annoverare il diritto di difesa, la riserva di 
giurisdizione e in generale la tutela giurisdizionale; come espressamente ha affermato la Corte con 
la sentenza n. 105/2001, le garanzie di cui all’art. 13 Cost non possono subire delle limitazioni nei 
confronti dello straniero per consentire la tutela di altri beni costituzionalmente rilevanti: anche 
quando lo straniero sia irregolare o clandestino dovrà essergli quindi garantito il pieno esercizio del 
diritto di difesa, attraverso il contraddittorio, l’assistenza linguistica, il patrocinio gratuito, il 
reingresso in Italia per partecipare al processo penale, la possibilità di ricorso. I diritti costituzionali 
riconducibili allo straniero sono raggruppabili in quattro categorie: una prima categoria ricompren- 
 
 
 
 
___________ 
 
4
 R. CHERCHI e G. LOY, Rom e Sinti in Italia; tra stereotipi e diritti negati; Ediesse, Roma, 2009, p. 115. 
5
 V. ONIDA, Relazione introduttiva, Convegno dell’Associazione italiana Costituzionalisti, sullo statuto costituzionale del non cittadino, Cagliari, 16-
17 ottobre 2009, p. 5. 
6
 R. CHERCHI, Lo straniero nella Costituzione e nell’ordinamento legislativo, dattiloscritto, p. 3. 
 7
 R. CHERCHI, Lo straniero nella Costituzione, cit., p. 2. 
8
 R. CHERCHI e G. LOY, Rom e Sinti in Italia, cit., p. 112. 
2
de i diritti la cui titolarità è riconducibile in capo a tutti, quindi anche allo straniero, tra essi 
possiamo annoverare i diritti inviolabili (art. 2 Cost.), la libertà personale (art. 13 Cost.), il diritto di 
difesa (art. 24 Cost.), la personalità della responsabilità penale e presunzione di non colpevolezza 
(art. 27 Cost.).  
Una seconda categoria ricomprende i diritti inviolabili o fondamentali che sono estesi agli stranieri 
alla luce degli artt. 2 e 3, Cost.; la terza categoria ricomprende i diritti costituzionali non 
fondamentali la cui titolarità è riconosciuta espressamente in capo ai cittadini, ma, per effetto di 
attività ermeneutica sono estese anche agli stranieri;tra essi possiamo annoverare la libertà di 
circolazione, soggiorno ed espatrio (art. 16 Cost.), la libertà di riunione (art. 17 Cost.), la libertà di 
associazione (art. 18 Cost.), il diritto al lavoro (art. 4 Cost.)
9
. Si può osservare che, per quanto 
riguarda la libertà di circolazione e soggiorno, si tratta di un diritto che dovrebbe essere garantito 
indifferentemente a tutti essendo strettamente connesso con la libertà personale: la possibilità di 
spostarsi liberamente su tutto il territorio nazionale per ragioni di lavoro, di studio o per migliorare 
la propria condizione, è nient’altro che un diritto fondamentale
10
. Infine un’ultima categoria prevede 
quei diritti che pur rimanendo riservati ai cittadini, possono, nel godimento, essere estesi per legge 
anche agli stranieri. Con numerose sentenze, inoltre, la Corte Costituzionale ha esteso agli stranieri 
anche diritti non qualificati come fondamentali o inviolabili tendendo ad escludere i soli diritti 
politici. In base al dettato costituzionale, l’impostazione dovrebbe essere verso l’apertura, con delle 
politiche volte all’integrazione tra cittadini e stranieri e creare canali preferenziali per l’ingresso 
regolare; nell’ultimo decennio, invece, con i vari interventi normativi si sono attuate politiche di 
chiusura con l’obiettivo di tutelare la sicurezza pubblica. Da una parte, determinate disposizioni 
sono in grado di superare il vaglio di legittimità costituzionale perchØ volte a contenere 
l’immigrazione regolare e combattere quella clandestina, come ad esempio le norme sul 
favoreggiamento dell’immigrazione clandestina che hanno previsto un inasprimento delle relative 
sanzioni, o quelle norme che riconoscono allo straniero in possesso di determinati titoli, canali 
preferenziali quando siano una risorsa e un’opportunità per l’Italia. Di converso, la maggior parte 
delle modifiche normative sono andate a peggiorare la condizione dello straniero irregolare, 
soprattutto se clandestino, costringendolo a rendersi “invisibile”, andando ad incidere su diritti 
fondamentali.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
___________ 
 
9
 R. CHERCHI e G. LOY, Rom e Sinti in Italia, cit., pp. 113-115. 
10 
 V. ONIDA, Relazione introduttiva, Convegno dell’Associazione italiana Costituzionalisti, sullo statuto costituzionale del non cittadino, Cagliari, 16-
17 ottobre 2009, p. 13. 
3