L'adempimento del dovere tra natura giuridica e profili internazionalistici

La tesi si propone di individuare un modello che sia utile a inquadrare la natura e la disciplina dell’istituto dell’adempimento di un dovere come causa di esclusione del reato, sia in quanto tale sia sub specie ordine del superiore, da una parte colto unitariamente come fenomeno giuridico, dall’altra dal punto di vista delle diverse valutazioni che ne danno gli ordinamenti di diritto penale interno e internazionale.
A questo fine, è necessario prima di tutto elaborare un paradigma concettuale che consenta di classificare l’istituto all’interno della teoria del reato, cioè ricostruire la categoria delle scriminanti nella sua duplice declinazione in cause di giustificazione e cause di esclusione della colpevolezza.
Avendo ricostruito il quadro di riferimento, è quindi possibile analizzare la disposizione di cui all’art. 51 co. 1 c.p. Essa esplicita un aspetto del fenomeno, strutturale rispetto a qualunque tipo di ordinamento, della convergenza tra norme: sia che tali norme siano da esso riconosciute, in quanto recepite da altri ordinamenti, sia in quanto siano originate da fatti normativamente rilevanti alla stregua di una norma di grado superiore. In tale ottica, nello studiare l’interazione dei singoli doveri con le norme incriminatrici, la questione è impostata correttamente non rispetto al particolare regolamento, alla convenzione, o all’ordine del superiore, ma rispetto alle leggi in virtù delle quali tali fatti diventano rilevanti. Non si può quindi prescindere per una completa comprensione dell’art. 51 co. 1 c.p. da un’indagine sul fenomeno da esso dichiarato, cioè il conflitto di doveri.
Analogo il fondamento giustificante dell’esecuzione dell’ordine legittimo, il quale altro non è che una forma di adempimento del dovere. Vi sono però rispetto ad esso alcune peculiarità: innanzitutto l’origine storica della sua disciplina, in secondo luogo, i risultati dell’analisi dell’ordine come fenomeno pre - giuridico, così come indagato dai moderni studi di psicologia sociale. L’aspetto più rilevante è però quello legato alla definizione del requisito in base al quale l’ordine opera come causa di giustificazione, cioè la legittimità dell’ordine.
Quando alla disciplina relativa all’ordine la cui esecuzione costituisce reato, è da considerare la natura della responsabilità di colui che ha emanato l’ordine di cui all’art. 51 co. 2 c.p. La disposizione ha natura “accessoria”, in quanto presuppone l’operare di una fattispecie di parte speciale, che costituirà il titolo del reato commesso, e presuppone, analogamente al concorso, una realizzazione dell’offesa di parte speciale almeno al livello di tentativo. La specialità si rinviene dunque unicamente nel suo indicare una modalità particolare di induzione al reato e nell’essere connessa a una speciale situazione scriminante.
Per quel che riguarda la scriminante di cui all’art. 51 co. 4 c.p., la cui legittimità costituzionale è stata affermata dalla Corte con la discussa sentenza C. Cost 22 Giugno 1972 n. 123, due sono state storicamente le teorie contrapposte, quella che vedeva in essa una causa di giustificazione, e quella, da preferire, che invece vi vedeva una causa di esclusione della colpevolezza. Dall’inquadramento dell’art. 51 co. 4 c.p. nell’ambito della colpevolezza discendono poi vari corollari rispetto alla disciplina dell'esimente.
I più importanti casi giurisprudenziali di applicazione dell'istituto in esame nelle sue varie articolazioni sono senz’altro la serie di processi legati alla strage delle Cave Ardeatine.
Per l’individuazione dei tratti della disciplina dell’ordine del superiore nella prospettiva del diritto internazionale, occorre procedere alla verifica del diritto consuetudinario e pattizio tramite una ricognizione delle fonti che tale ordinamento riconosce.
Pare aver codificato una norma di diritto internazionale consuetudinario l’art. 33 I.C.C., nel richiedere tre requisiti negativi per l’operatività della superior orders defence, e cioè, nella più corretta interpretazione della disposizione, non consapevolezza dell’illecito, non colposità dell’errore, e non manifesta criminosità dell’ordine. Alla luce dell’indagine svolta, emerge come effettivamente la disciplina dell’ordine del superiore nel diritto internazionale e nel diritto interno presentino significativi punti di convergenza, i quali contribuiscono alla migliore comprensione reciproca della natura e del funzionamento di entrambi gli istituti.