La riforma del procedimento cautelare

La legge 14 maggio 2005 n.80 di conversione, con modificazioni, del D.L. 14 marzo 2005 n.35, c.d. sulla competitività, ha modificato il codice di procedura civile, incidendo anche sulla disciplina del procedimento cautelare.
Questo lavoro e' dedicato allo studio della tutela cautelare così come oggi si presenta, dopo l'entrata in vigore della suddetta legge, cercando di evidenziare le maggiori problematiche dibattute dalla dottrina dominante e dalla giurisprudenza.
Da tempo parte della dottrina affermava la necessità, in funzione essenzialmente deflattiva, di introdurre nel nostro ordinamento delle forme di tutela cautelare dotate del carattere della stabilità e non necessariamente legate all’instaurazione di un giudizio a cognizione piena.
L’esperienza francese ha dimostrato che i provvedimenti sommari cautelari, se dotati del carattere della stabilità, possono fornire una tutela molto efficace, sia perchè rapida sia perchè contribuisce a ridurre sensibilmente il contenzioso ordinario.
Il legislatore del 2005, nel modificare il rito cautelare uniforme, ha voluto essenzialmente perseguire l’obiettivo di ridurre il ricorso alla tutela ordinaria laddove la parte abbia già ottenuto un provvedimento cautelare. A tale scopo è stato attenuato il legame di necessaria strumentalità che lega la fase sommaria a quella di merito prevedendosi che, in alcuni casi, il giudizio di merito possa non essere intrapreso dalle parti senza che la misura cautelare concessa perda efficacia.
Il lavoro consta di tre parti.
La prima parte, introduttiva, è dedicata all'inquadramento della tutela cautelare con particolare attenzione a quelli che sono i principi costituzionali e alla reale possibilità, per l'operatore del diritto, di coordinare la garanzia costituzionale dell'azione e la tutela in esame, evidenziando la necessità di attuare l’effettività della tutela giurisdizionale.
Nella prospettiva della ricerca di una complessiva chiave di lettura della tutela cautelare nei suoi aspetti salienti, ho ritenuto opportuno evidenziare il rapporto tra provvedimento cautelare e decisione nel merito alla luce di alcune importanti pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
La seconda parte di questo elaborato, ha ad oggetto una più attenta disamina della tutela cautelare così come si configura oggi.
Tra le più importanti novità, che ai sensi della legge 23 febbraio 2006 n. 51 sono entrate in vigore a partire dal 1° marzo 2006, e si applicano ai procedimenti instaurati a partire da tale data, vi è senza dubbio, l’introduzione dei commi 6, 7 e 8 all’art. 669-octies del codice di rito.
Il legislatore della riforma del 2005 ha sostanzialmente troncato il nesso di stretta e necessaria corrispondenza tra fase cautelare e fase di merito, prevedendo come nuova regola per tutta una serie di provvedimenti cautelari, la cui precisa individuazione è rimessa al lavoro degli interpreti, la facoltatività della instaurazione della fase del merito a cognizione piena.
Di conseguenza, nel più ampio genus dei provvedimenti cautelari si può riconoscere, in quanto normativamente delineata, una species di “provvedimenti cautelari cd. “anticipatori”.
Interessano in tal senso, i provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. ed i provvedimenti nunciatori per i quali la fase di instaurazione del merito non è più necessaria, ma meramente facoltativa ed eventuale.
Si parla di “strumentalità attenuata” proprio per contrapporla alla strumentalità rigida che caratterizzava i provvedimenti cautelari ante riforma del 2005.
Ma vi è di più.
In coerenza con la nuova impostazione in tema di provvedimenti cautelari anticipatori, il legislatore della riforma del 2005 ha anche aggiunto un comma 7 all’art. 669-octies Con tale nuova disposizione viene attenuata anche un’altra caratteristica che era stata propria e distintiva dei provvedimenti cautelari: la loro intrinseca provvisorietà, ossia il venir meno in caso di mancata instaurazione della fase di merito nel termine massimo perentorio (prima previsto di 30 giorni, passati a 60 ai sensi del nuovo comma I dell’art. 669-octies) stabilito dal codice di rito ovvero nel caso di estinzione del giudizio di merito.
In altre parole, i provvedimenti cautelari de quo, ai sensi delle nuove disposizioni introdotte nell’ordinamento dalla legge n. 80/2005, non solo non divengono più inefficaci nell’ipotesi in cui non si instauri il giudizio di merito a cognizione piena, ma sopravvivono alla stessa estinzione del giudizio. Si parla di Ultrattività.
Attorno a tale concetto si sviluppa tutto il lavoro di tesi.