I presupposti per la dichiarazione di fallimento

La riforma attuata con il decreto legislativo n. 5 del 9 gennaio 2006 ha modificato la disciplina fallimentare che era regolata dal Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267.
Il fine principale che il legislatore del ’42 intendeva perseguire era quello della tutela del ceto creditorio, per questo la finalità della procedura era esclusivamente di tipo liquidatorio.
Le prime modifiche sono opera del decreto legge n. 35 del 2005 (decreto per la competitività). La legge di conversione di questo decreto, legge 14 maggio 2005 n. 80, ha inoltre delegato al Governo l’attuazione della riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali.
La delega è stata attuata con l’emanazione del decreto legislativo 9 gennaio 2006 n. 5, pubblicato su G. U. n. 12 del 16 gennaio 2006 ed entrato in vigore il 16 luglio 2006.
Inoltre l’art. 1 co. 5-bis della legge delega ha disposto che “entro un anno dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo, il Governo può adottare disposizioni correttive e integrative […]”.
Tale delega “correttiva” è stata messa in atto con il decreto legislativo correttivo del 12 settembre 2007 pubblicato su G.U. n. 241 del 16 ottobre 2007 che entrerà in vigore il 1° gennaio 2008.
Obiettivi principali del D. Lgs. n. 5 del 2006 sono stati la semplificazione delle procedure attraverso l’estensione dei soggetti esonerati, l’ampliamento della competenza del comitato dei creditori, la modifica della disciplina dei requisiti per la nomina del curatore e di quella delle conseguenze personali del fallito, la tutela dell’impresa e degli istituti di credito e una maggior certezza e stabilità nei rapporti giuridici.
Per quanto riguarda i criteri di valutazione da adottare sembra più corretto far riferimento, piuttosto che alla sola ottica liquidatoria, come avveniva in passato, ai criteri di funzionamento seguiti nella predisposizione del bilancio ai sensi dell’art. 2423 c.c.
Con la riforma si sono rivoluzionati i criteri di definizione dei soggetti sottoponibili alla procedura fallimentare. Sono considerati tali tutti gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale e che non sottostanno ai requisiti enunciati nell’art. 1 l. fall., ad eccezione degli enti pubblici
Da segnalare che gli eccessi della riduzione dell’area della fallibilità, avuti dall’entrata in vigore del D. Lgs. 9 gennaio 2006 n. 5, hanno indotto il legislatore a precisare e, in parte, modificare detti criteri con il decreto correttivo recentemente approvato.
Un’innovazione è rappresentata dall’eliminazione della possibilità della dichiarazione d’ufficio del fallimento, facendo diventare il processo fallimentare un processo su istanza di parte. Il ricorso per la dichiarazione di fallimento può provenire dal debitore stesso, da un creditore o, residualmente, dal Pubblico Ministero.
Altra novità è rappresentata dalla relazione tra gli organi della procedura.
Il Tribunale fallimentare conserva il suo ruolo di organo supremo della procedura: è investito dell’intera procedura fallimentare; nomina e revoca gli altri organi; può sentire sempre in Camera di Consiglio il fallito, il curatore e il comitato dei creditori; si pronuncia su tutte le controversie che non siano di competenza del G.D. e sui reclami avversi ai provvedimenti del G.D..
Il G.D. non è più l’organo motore della procedura, le sue funzioni non sono più di direzione e vigilanza, ma di “vigilanza e di controllo della regolarità della procedura” (art. 25).
Il curatore acquista una maggiore autonomia: oltre ad avere l’amministrazione del patrimonio del fallito compie autonomamente tutte le operazioni della procedura congiuntamente essendo tuttavia soggetto alla vigilanza del G.D. e del comitato dei creditori.
La procedura fallimentare si propone il compito di realizzare la responsabilità patrimoniale del debitore con il rispetto della par condicio creditorium.
Due sono i presupposti affinché possa essere dichiarato il fallimento:
- uno soggettivo, individuato dall’art. 1 della legge fallimentare;
- l’altro oggettivo, presente nell’art. 5 della legge fallimentare.