La partecipazione nella Legge 241/90

La partecipazione riguarda soprattutto gli interessi pretensivi, e soprattutto quelle associazioni non legittimate a ricorrere per carenza di interesse personale e individuale; ciò però aggrava il procedimento.

L'art.7 legge 241/90 generalizza l’istituto della partecipazione, estendendo il contraddittorio diretto con la PA a tutti i provvedimenti, anche su istanza di parte, a seguito di autotutela o vincolati (in tal caso come ausilio per meglio individuare i fatti e i presupposti da accertare e da valutare per l’emanazione del provvedimento: tuttavia si potrebbe ravvisare un aggravamento del procedimento). Rimangono esclusi dalla partecipazione (e dalla comunicazione di avvio del procedimento) gli atti normativi, amministrativi generali, di programmazione, pianificazione e tributari, in quanto rivolti ad una pluralità indistinta di soggetti (art.13 legge 241/90), nonché quelli previsti dalla legge 82/91 sulla protezione dei collaboratori di giustizia e sul cambiamento delle loro generalità (d.lgs. 119/93) La dottrina ha inoltre individuato dei procedimenti cd riservati, per i quali, non essendo consentito l’accesso, non sarebbe consentita la partecipazione, e per i quali la comunicazione di avvio si rivelerebbe inutile e persino dannosa: dai procedimenti di PS a quelli coperti da segreto di Stato, segreto istruttorio, difesa, ordine pubblico, politica monetaria e valutaria. Posto che l’esclusione dalla partecipazione deve essere effettuata dalla legge, si può comunque ritenere che la tutela di tali interessi costituisca effettivamente un limite. Una deroga al dovere di comunicare l’avvio del procedimento è posta nei casi in cui il provvedimento debba essere adottato urgentemente, causa un pregiudizio grave agli interessi pubblici. Tali casi devono essere rigorosamente motivati (es occupazioni d’urgenza, sospensione di lavori, ingiunzioni di demolizione, provvedimenti vincolati). Tali ragioni d’urgenza non devono dipendere da negligenza pregressa della PA o da suo artificio. La natura dell’istituto è di collaborazione finalizzata alla miglior cura dell’interesse pubblico, e non di contitolarità del potere amministrativo, che rimane in capo alla PA La PA può comunque adottare soluzioni in accoglimento di proposte o osservazioni presentate a norma dell’art.10 legge 241/90. La partecipazione si concretizza con la possibilità per gli interessati di prendere visione degli atti del procedimento, nonché di presentare documenti e memorie scritte, che la PA ha il dovere di esaminare qualora pertinenti al procedimento (art.10 legge 241/90) La partecipazione è soprattutto documentale, ma non è esclusa la partecipazione ”fisica” degli interessati (si pensi alle conferenze di servizi).

La rinuncia da parte dell’interessato a partecipare al procedimento gli pregiudica la possibilità di impugnare le violazioni sul contraddittorio nonché il compimento di atti cautelari precedenti alla comunicazione. Tale istituto, per la sua attuazione, necessita di invio scritto di comunicazione di avvio di procedimento ai soggetti di cui all’art.7 legge 241/90, individuati dalla dottrina come parti “necessarie” del procedimento, ovvero gli interessati, i cointeressati e i controinteressati. Sono coloro nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, i soggetti che per legge debbono intervenire, nonché a coloro, individuati o individuabili, nei confronti dei quali il provvedimento può recare pregiudizio. Sono perciò tutti coloro che sarebbero legittimati a impugnare l’atto. La loro individuazione va effettuata secondo i principi del processo amministrativo: si parla infatti di intervento secondario adesivo ad adunandum o ad opponendum ; sono titolari di situazioni soggettive che non emergono dal ricorso principale, ma possono trarne vantaggio. Non possono introdurre nuovi elementi e, in caso di ricorso, hanno posizione accessoria senza diritto di azione o eccezione. La loro convocazione non è un vizio del procedimento.
É in dubbio se la comunicazione di avvio debba essere fatta anche a colui che ha attivato la PA: si può ritenere che la comunicazione gli confermi l’avvio del procedimento. Si ritiene infine che la comunicazione non sia necessaria nei confronti di coloro che siano stati diffidati dalla PA, se la diffida contiene tutti gli elementi necessari a consentire la partecipazione. Possono intervenire inoltre (ex art.9 legge 241/90, individuate dalla dottrina come parti eventuali) i portatori di interesse pubblici, privati e i portatori di interessi diffusi costituiti in comitati o associazioni: per questi ultimi non è necessario siano individuati o individuabili, né comunicare a loro l’avvio del procedimento (potrebbe si configurarsi un aggravamento del procedimento). Tuttavia, essi possono partecipare al procedimento con memorie e documenti, prendere visione degli atti.

La comunicazione di avvio può essere differita qualora la PA adotti provvedimenti cautelari, posti cioè a garanzia del contenuto del provvedimento finale e quindi degli stessi cittadini (specie in materia di ambiente e di urbanistica) Tutti coloro che direttamente o indirettamente possono trarre vantaggio o svantaggio possono partecipare, anche se la PA non ha l’obbligo di informare dell’avvio del procedimento; l’eventuale partecipazione non è ammessa se favorevole alla PA, mentre sì se favorevole al privato. Interessa di norma i procedimenti ambientali (interessi adespoti). A volte è la legge stessa che ammette al ricorso determinati soggetti, risolvendo il problema, che è soprattutto giurisdizionale.
Gli Statuti degli Enti locali possono inoltre ampliare il numero dei soggetti che possono partecipare.