La sostituzione processuale (anche detta "legittimazione straordinaria")

Quale istituto diverso dalla rappresentanza processuale (legale o volontaria), EX ART. 81 CPC, è stabilito che «FUORI DEI CASI ESPRESSAMENTE PREVISTI DALLA LEGGE, NESSUNO PUÒ FAR VALERE NEL PROCESSO IN NOME PROPRIO UN DIRITTO ALTRUI»; da questo dettato normativo, si ricava che, per ragioni di opportunità (come nel caso dell’azione surrogatoria EX ART. 2900 C. C., che da sempre alla tradizione processualcivilistica italiana) e/o per ragioni di carattere sociale, legata al diritto di associazione costituzionalmente garantito (come nel caso della class action a tutela dei consumatori), in alcuni casi tassativamente previsti dalla legge, un soggetto sostituto è legittimato a far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui (dell’attore sostituito).
Ai fini dell’identificazione della domanda, mentre, nell’ipotesi di rappresentanza processuale (legale o volontaria), si è detto che la parte processuale è, comunque, l’attore rappresentato, nell’ipotesi di sostituzione processuale la parte processuale è il sostituto (e non più il sostituito effettivo titolare del diritto).
Pertanto, qualunque azione esercitata in nome proprio, facendo valere (la violazione di) un diritto altrui, presenta un duplice problema: da un lato, la garanzia del diritto di difesa del sostituito, effettivo titolare del diritto fatto valere, dato che il suo sostituto, che agisce in nome proprio, si può anche avvalere di un avvocato non tanto esperto, non tutelando, perciò, al meglio il suo diritto; d’altro canto, l’estensione dell’efficacia del giudicato formale, reso tra il sostituto ed il terzo debitore del sostituito, anche al sostituito, considerando i limiti soggettivi dell’efficacia del giudicato formale EX ART. 2909 C. C..
Per questi due motivi, nella maggior parte dei casi di sostituzione processuale, il legislatore processualcivilista opta per l’obbligo, in capo al sostituto che agisce in nome proprio, di convenire in giudizio anche il titolare del diritto da lui fatto valere: si tratta di un’ipotesi, tassativamente prevista ex lege, del c d. litisconsorzio necessario.
Nella minoranza dei casi, invece, il legislatore processualcivilista, non imponendo quest’obbligo di convocazione del sostituito effettivo titolare del diritto, si limita a legittimare il sostituito ad entrare nel processo e ad impugnare eventualmente la sentenza ivi pronunciata; allo stesso tempo, in questi casi limitati, la sentenza pronunciata tra il sostituto ed il terzo debitore del sostituito ha efficacia di giudicato nei confronti del sostituito stesso.

1. Il pubblico ministero - É un sostituto processuale di tipo particolare, disciplinato dal Titolo II del Libro I CPC e di cui si è sommariamente trattato.

2. Il sostituto creditore legittimato ad intentare la c. d. azione surrogatoria EX ART. 2900 C. C. - Entro la disciplina codicistica dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, EX ART. 2900.1 C. C. è stabilito che «IL CREDITORE (quale sostituto legittimato a far valere in nome proprio il diritto di credito del proprio debitore), PER ASSICURARE CHE SIANO SODDISFATTE O CONSERVATE LE SUE RAGIONI (cioè nel timore che venga meno la garanzia patrimoniale del proprio debitore), PUÒ ESERCITARE I DIRITTI E LE AZIONI CHE SPETTANO VERSO I TERZI AL PROPRIO DEBITORE (quale sostituito, titolare del diritto di credito fatto valere) E CHE QUESTI TRASCURA DI ESERCITARE, PURCHÉ I DIRITTI E LE AZIONI ABBIANO CONTENUTO PATRIMONIALE (cioè purchè si tratti di un diritto di credito) E NON SI TRATTI DI DIRITTI O DI AZIONI CHE, PER LORO NATURA O PER DISPOSIZIONE DI LEGGE, NON POSSONO ESSERE ESERCITATI SE NON DAL LORO TITOLARE».
Quale opzione legislativa a favore del litisconsorzio necessario, EX ART. 2900.2 C. C. è stabilito che «IL CREDITORE, QUALORA AGISCA GIUDIZIALMENTE, DEVE CITARE ANCHE IL DEBITORE AL QUALE INTENDE SURROGARSI».

3. Il sostituto esponente dell’associazione dei consumatori legittimato ad intentare la c. d. azione inibitoria e la c. d. class action - Negli ultimi decenni, si è assistito al conferimento/riconoscimento, in capo al sostituto esponente di una determinata associazione (o categoria, o gruppo sociale) - ritenuto, quindi, socialmente più forte del singolo appartenente a suddetta associazione (o categoria, o gruppo sociale) -, della legittimazione ad agire in nome proprio per far valere i c. d. interessi diffusi (Anche detti interessi collettivi, sono situazioni giuridiche soggettive che appartengono a gruppi di persone) e/o i c. d. diritti omogenei (Diritti di modesto valore economico comuni a tutti i membri di categoria. ESEMPIO: diritto al risarcimento dei danni per prodotto difettoso) dei singoli appartenenti all’associazione (o alla categoria, o al gruppo sociale).
In particolare, soprattutto negli ultimi anni, soprattutto sotto la spinta della legislazione comunitaria, l'attenzione del legislatore si è soffermata sulla tutela dei consumatori EX D. LGS. N. 206 DEL 2005 (altrimenti detto Codice del Consumo), quale settore disciplinare in cui si assiste ad un'applicazione meno tradizionale dell'istituto della sostituzione processuale EX ART. 81 CPC.
A tal proposito, nel Titolo II della Parte V del Codice del Consumo, intitolato "Le azioni inibitorie e l’accesso alla giustizia", EX ART. 139.1 CODICE DEL CONSUMO, rubricato "Legittimazione ad agire", è stabilito che «LE ASSOCIAZIONI DEI CONSUMATORI E DEGLI UTENTI, INSERITI NELL’ELENCO DI CUI ALL’ARTICOLO 137, SONO LEGITTIMATE AD AGIRE A TUTELA DEGLI INTERESSI COLLETTIVI DEI CONSUMATORI E DEGLI UTENTI. OLTRE A QUANTO DISPOSTO DALL’ARTICOLO 2, LE DETTE ASSOCIAZIONI SONO LEGITTIMATE AD AGIRE NELLE IPOTESI DI VIOLAZIONE DEGLI INTERESSI COLLETTIVI DEI CONSUMATORI […]».
Le azioni che possono essere esercitate dalle associazioni dei consumatori e degli utenti sono:

3a - L’azione inibitoria EX ART 140 CODICE DEL CONSUMO: Nello specifico, EX ART. 140.1 CODICE DEL CONSUMO, è stabilito che «I SOGGETTI DI CUI ALL’ARTICOLO 139 SONO LEGITTIMATI AD AGIRE A TUTELA DEGLI INTERESSI COLLETTIVI DEI CONSUMATORI E DEGLI UTENTI RICHIEDENDO AL TRIBUNALE: A) DI INIBIRE (cioè ordinare la cessazione e/o l’omissione) GLI ATTI E I COMPORTAMENTI LESIVI DEGLI INTERESSI DEI CONSUMATORI E DEGLI UTENTI». Entro le tre categorie tradizionali di azione di cognizione (=Azione costiutiva + Azione di condanna + Azione di accertamento mero), l’azione inibitoria è di difficile collocazione: secondo la maggior parte della dottrina, l’azione inibitoria rientra nella categoria dell’azione di condanna, con cui, quindi, l’attore può chiedere non solo la cessazione di determinati comportamenti lesivi e la condanna a ripristinare il proprio diritto violato, ma anche con cui può prevenire la violazione del proprio diritto soggettivo; d’altro canto, altra parte della dottrina si è domandata se essa sia o meno un’azione di tipo generale (cioè se possa esercitarsi, anche se non prevista ex lege) e, allo stesso tempo, se essa sia una categoria autonoma di azione di cognizione, cioè la c. d. azione preventiva (Infatti, nonostante non vi sia ancora stata la violazione dell’interesse diffuso fatto valere, attraverso l’azione inibitoria il consumatore o l’utente domanda al giudice una reintegrazione preventiva di tale propria situzione giuridica, previa ordine di cessazione e/o omissione di determinati atti lesivi).

3b - L'azione di classe EX ART 140 BIS CODICE DEL CONSUMO: Per molti anni in Italia si è discusso circa la possibilità di far valere in via collettiva il diritto violato del singolo consumatore; in altre parole, vi sono stati molti progetti di legge circa l'introduzione di un'azione (simile alla c. d. class action degli USA), attraverso la quale il sostituto esponente di un’associazione dei consumatori possa ottenere una pronuncia di condanna a favore di una pluralità di singoli sostituiti consumatori, facendo valere in nome proprio ed in via collettiva il diritto omogeneo leso altrui.
Infine, vi è stata l'approvazione dell'ART. 140 BIS CODICE DEL CONSUMO, rubricato "Azione collettiva risarcitoria" - e poi rirubricato "Azione di classe" EX LEGGE N. 99 DEL 23 LUGLIO DEL 2009 -, che, però, non è mai diventato efficace nell’ordinamento italiano, perché, pur essendo stato inserito nella Legge Finanziaria del 2008, secondo cui doveva diventare efficace 180 giorni dopo la sua entrata in vigore, il legislatore italiano ha sempre deferito/posticipato, con una tecnica legislativa alquanto discutibile, la sua effettiva efficacia.

Nello specifico, EX VECCHIO ART. 140 BIS.1 CODICE DEL CONSUMO, rubricato "Azione collettiva risarcitoria", era stabilito che «LE ASSOCIAZIONI DI CUI AL COMMA 1 DELL’ARTICOLO 139 E GLI ALTRI SOGGETTI DI CUI AL COMMA 2 DEL PRESENTE ARTICOLO SONO LEGITTIMATI AD AGIRE A TUTELA DEGLI INTERESSI COLLETTIVI DEI CONSUMATORI E DEGLI UTENTI RICHIEDENDO AL TRIBUNALE DEL LUOGO IN CUI HA SEDE L’IMPRESA L’ACCERTAMENTO DEL DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO E ALLA RESTITUZIONE DELLE SOMME SPETTANTI AI SINGOLI CONSUMATORI O UTENTI [Ciò significa che l’azione collettiva risarcitoria è un’azione di mero accertamento o, secondo altra parte della dottrina, un'azione di condanna generica, in cui fosse accertato l'an, ma non il quantum spettante al singolo consumatore, in base al proprio diritto omogeneo. Quindi, essa è seguita da una fase successiva in sede di conciliazione, al fine di determinare il quantum.] NELL’AMBITO DI RAPPORTI GIURIDICI RELATIVI A CONTRATTI STIPULATI AI SENSI DELL’ARTICOLO 1342 DEL CODICE CIVILE, OVVERO IN CCONSEGUENZA DI ATTI ILLECITI EXTRACONTRATTUALI, DI PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE O DI COMPORTAMENTI ANTICONCORRENZIALI, QUANDO SONO LESI I DIRITTI (omogenei) DI UNA PLURALITÀ DI CONSUMATORI O DI UTENTI».

Per quanto concerne l’efficacia del giudicato formale derivante da un’azione collettiva risarcitoria, l’aternativa risolutiva è duplice: secondo il sistema del c. d. opt in, tale pronuncia definitiva vincola solo il consumatore sostituito che aderisce, in modo facoltativo, all’azione collettiva risarcitoria, mediante comunicazione scritta inviata all’attore sostituto esponente di un’associazione dei consumatori; al contrario, secondo il sistema del c. d. opt out, tale pronuncia definitiva vincola qualunque sostituito appartente alla classe dei consumatori, salvo l’esercizio del diritto d’autoesclusione dall’azione collettiva risarcitoria, previa apposita dichiarazione scritta.

Nello specifico, EX VECCHIO ART. 140 BIS.1 CODICE DEL CONSUMO, era stabilito che «[…] I CONSUMATORI O UTENTI CHE INTENDONO AVVALERSI DELLA TUTELA PREVISTA DAL PRESENTE ARTICOLO DEVONO COMUNICARE PER ISCRITTO AL PROPONENTE (cioè al sostituto esponente di un’associazione dei consumatori) LA PROPRIA ADESIONE ALL’AZIONE COLLETTIVA […]»; ciò significa che il legislatore del 2007 aveva aderito al modello più moderato del c. d. opt-in (vs il modello più ecclatante dell’opt-out, adottato dalla class action USA).
La resistenza legislativa (italiana e di tutti gli altri paesi continentali europei) all’effettiva introduzione dell’azione collettiva risarcitoria EX VECCHIO ART. 140 BIS.1 CODICE DEL CONSUMO è determinata dal fatto che, oltre ad essere totalmente innovativa rispetto agli istituti tradizionali del diritto processuale civile italiano, l’azione collettiva risarcitoria si pone potenzialmente in contrasto con gli interessi delle aziende. Infatti, EX VECCHIO ART. 140 BIS CODICE DEL CONSUMO, i diritti omogenei dei consumatori - che, presi singolarmente, essendo dal valore economico molto modesto, non hanno una tutela giurisdizionale, perché il singolo consumatore non ha un sufficiente interesse economico a proporre una domanda in proposito -, qualora riguardino centinaia di migliaia di consumatori, possono essere convenientemente fatti valere attraverso un’azione risarcitoria collettiva, il che risulta essere un onere economico significativo in capo all’azienda convenuta/al produttore convenuto!
Proprio a causa dell’inattuazione della precedente versione dell’ART. 140 BIS CODICE DEL CONSUMO, la LEGGE N. 99 DEL LUGLIO 2009 ha introdotto un nuovo testo dell’ART. 140 BIS CODICE DEL CONSUMO, ora rubricato "Azione di classe", che dovrebbe avere efficacia nel gennaio del 2010.

Nello specifico, EX ATTUALE ART. 140 BIS CODICE DEL CONSUMO, è stabilito che «I DIRITTI INDIVIDUALI OMOGENEI DEI CONSUMATORI E DEGLI UTENTI DI CUI AL COMMA 2 SONO TUTELABILI ANCHE ATTRAVERSO L'AZIONE DI CLASSE, SECONDO LE PREVISIONI DEL PRESENTE ARTICOLO. A TAL FINE, CIASCUN COMPONENTE DELLA CLASSE, ANCHE MEDIANTE ASSOCIAZIONI CUI DÀ MANDATO O COMITATI CUI PARTECIPA, [Ciò significa che, a differenza dell'azione collettiva risarcitoria, la legittimazione ad agire dell’azione di classe è simile a quella della class action USA, poiché spetta sia ad un sostituto esponente di un’associazione riconosciuta e/o di un comitato dei consumatori, sia al sostituto singolo consumatore, quale rappresentante della classe. In particolare, mentre il sostituto esponente di un’associazione riconosciuta e/o di un comitato dei consumatori fa valere in nome proprio il diritto dei terzi sostituiti consumatori che rappresenta, il sostituto singolo consumatore, quale rappresentante della classe, fa valere in nome proprio un diritto tanto proprio, quanto dei terzi sostituiti consumatori che rappresenta.] PUÒ AGIRE PER L'ACCERTAMENTO DELLA RESPONSABILITÀ E PER LA CONDANNA AL RISARCIMENTO DEL DANNO E ALLE RESTITUZIONI [Ciò significa che, a differenza dell'azione collettiva risarcitoria, l’azione di classe è una vera e propria azione di condanna dell'impresa a pagare al singolo consumatore il danno subito, di cui è stato accertato sia l’an sia il quantum]».