Il rapporto tra il modello giuridico Francese e Tedesco

Il rapporto tra il modello giuridico Francese e Tedesco

Ai francesi manca, aggiungendo sempre nuove regole, l’ordine e quindi il codice viene ad essere una sorta di magazzino! Così i giuristi vanno a guardare in Germania che prima del codice si trovava a lavorare con il diritto romano e con la scuola storica fondata da Savigny. Costui era il giurista di punta: diceva di rifiutare il modello francese perché il diritto si fondava sul popolo e sulle consuetudini, quindi per organizzarlo si doveva interpretare lo spirito del popolo germanico: pandettistica, piramide di concetti per ordinare il diritto e dedurre la disciplina giuridica: così si rispondeva al problema delle lacune (metodo logico e puramente deduttivo).
I francesi volevano imitarlo: Aubry e Ran organizzano il diritto francese e leggono Zacharie (istituzioni) e così importano molto dal diritto tedesco, compreso il metodo dei concetti: fanno finta di seguire l’esegesi ma in realtà ordinano seguendo i concetti. Dopo metà 800: Laurent, seguace dei tedeschi.
Poi si accorsero che la logica non basta perché il diritto serve a raggiungere delle finalità: affermato da Ihering: Saleilles e Gèny sono due studiosi che lo appoggiano e attaccheranno la scuola esegetica dicendo che: regole adottate secondo i fini che si vogliono raggiungere. Il diritto è la fonte di organizzazione della società.
Con Gèny si è seppellito il metodo esegetico e inoltre disse che accanto al primato della legge si devono riconoscere anche delle fonti secondarie come la giurisprudenza. Questi voleva fornire uno studio sistematico e scientifico della casistica con l'aiuto del metodo storico e del diritto comparato. La giurisprudenza doveva elaborare le regole del diritto vivente e la dottrina doveva esporle, ma lo stile delle sentenze rimase invariato. Si analizzano bene le consuetudini.

Con l’inizio della seconda globalizzazione si afferma l’istanza sociale, si modifica l’impostazione tradizionale e si mette in crisi la supremazia della legge perché si mette in evidenza come la giurisprudenza, applicando il codice ha creato nuove regole. Per risolvere l’inadeguatezza si fa un’inversione di tendenza mettendo come punto di riferimento il sociale e le esigenze della società.
Cambia anche il concetto di proprietà: è volta a rispondere a funzioni sociali e finalità collettive. Vengono valorizzate le clausule generali e  l’interesse collettivo predomina sull’interesse individuale e si punisce anche l’abuso del diritto. Inoltre si riconosce la possibilità al giudice di creare nuovo diritto.
Libera ricerca scientifica di Gèny: cercare la regola più adatta a risolvere un determinato caso: diritto naturale a contenuto variabile: il diritto cambia con il cambiare della società. Questo metodo verrà ripreso da molti giuristi visto che la Francia era una nazione guida e molti andavano per studiare (codice egiziano di Al Sanhuri del 1949).
Comunque anche l’interpretazione deve tendere a soddisfare le esigenze sociali.
L’attenzione al sociale prenderà delle strade diverse: in chiave progressista (America: realismo giuridico) e in chiave autoritaria e conservatrice (in Europa, stati socialisti, corporativismo)

Critica di Gèny e Saleilles: rinnovamento della responsabilità civile in Francia:
è atipica, caratterizzata dall’elemento soggettivo della colpa. Saleilles dice che nella resp civile è restrittiva la possibilità di ottenere risarcimento a causa delle numerose introduzioni dell’industria e l’economia in continuo sviluppo, quindi più possibilità di danno. Lui dice che la giurisprudenza invertiva l’onere della prova (resp per colpa: l’onere della prova è del danneggiato. Resp oggettiva: onere della prova è del danneggiante) e raggiunge risultati simili alla resp oggettiva. Soluzione di Saleilles: inversione dell’onere della prova è un espediente della giurisprudenza e si introduce il concetto di rischio: colui che esercita un’attività imprenditoriale deve rispondere dei danni provocati dai macchinari o comunque nell’esercizio delle sue funzioni. La critica porterà ad introdurre concetti come l’equilibrio delle prestazioni e l’abuso del diritto.

Si è assistito, si assiste tutt’ora e si assisterà ad una diffusione in scala planetaria dei modelli giuridici → competizione e diffusione del modello dominante.

Si possono individuare 3 grandi periodi: (in tutti: competizione fra modelli)